Sentencia Penal Nº 643/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 38/2009 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-43-1-2008-0037603

Procedimiento: Rollo Sala (procedimiento abreviado) Nº 000038/2009- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000191/2008

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 643/2009

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ

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En Alicante, a veinticuatro de noviembre de dos mil nueve.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días veintidós de octubre y trece de noviembre, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Alicante nº 4, seguida de oficio, por delito de Secuestro, robo con violencia y contra la salud pública, contra el acusado Carlos Jesús , con NIE NUM000 , hijo de Mustapha y de Aicha, nacido el 14/12/82, natural de Marruecos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en prisión desde el 17/7/08 por esta causa, representado por el Procurador/a Dª IRENE ORTEGA RUIZ y defendido por el Letrado/a Dª REMEDIOS MORENO-OALANCAS LIÉBANA, el acusado Abilio , con NIE NUM001 , hijo de Mohand y de Fátima, nacido el 18/2/83, natural de Marruecos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 17/7/08 al 31/7/08), representado por la Procuradora Dª Mª DOLORES FERNÁNDEZ RANGEL, y defendido por el Letrado D. JOSÉ-LUIS SÁNCHEZ CALVO, el acusado Bruno , con NIE NUM002 , hijo de Abdelkader y de Menana, nacido el 2/10/84, natural de Marruecos, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (de la que fue privado del 17/7/08 al 22/7/08), representado por el Procurador D. PEDRO M. MONTES TORREGROSA, y defendido por le Letrado D. JOSÉ SOLER MARTÍN; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D.Dª Alicia Serra Abarca; Actuando como Ponente la Ilma Sra. Dª Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 2649/08 el juzgado de Instrucción núm. 4 de Alicante instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 191/08, en el que fueron acusados Carlos Jesús, Abilio Y Bruno por el delito de Secuestro, robo con violencia y contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 38/09 de esta sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de A) un delito de secuestro del art. 164 en relación con el art. 163.2 del C. Penal B) un delito de robo con violencia de los art. 237 y 242.1 del C. Penal C) una falta de lesiones del art. 617.1 del C. Penal y D) un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño, de cantidad de notoria importancia , de los art. 368 y 369.1.6ª del C. Penal . considerando autores a los acusados en relación con los art. 27 y 28 C. Penal de los delitos A y B y la falta C, además Carlos Jesús, es también responsable , art. 27 y 28 C. Penal del delito D, no concurren circunstancias modificadoras de la responsabilidad criminal , solicitando se imponga a cada uno de los tres acusados :

Por el delito A) la pena de 4 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Por el delito B) la pena de 3 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo.

Por la falta C) la pena de multa de 2 meses con una cuota diaria de 6 euros, aplicación del art. 53 del C. Penal en caso de impago e insolvencia.

Además a Carlos Jesús, por el delito D), la pena de 3 años y 9 meses de prisión, inhabilitación especial para el Derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 100.000 euros con un arresto sustitutorio de 100 días en caso de impago e insolvencia.

Costas y comiso del hachís y del dinero intervenido

Los acusados , conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Jose Luis en euros por el dinero sustraído, en 6000 euros por daño moral por el secuestro, en 300 euros por lesiones y en 1000 euros por las secuelas de las cicatrices, con aplicación del interés legal.

TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de sus defendidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados , que lo han sido en virtud de la prueba testifical, documental e incluso por las declaraciones del propio acusado Carlos Jesús, constituyen un delito contra la salud pública del art. 368 del C.P ., concretamente de tenencia para el tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia del art. 369,1 6º del C.P . , delito del que es autor el acusado mencionado, único al que se imputa dicho ilícito penal.

Procede en primer lugar, señalar en base a qué elementos probatorios llega la Sala a la antedicha conclusión.

En primer lugar , el acusado Carlos Jesús reconoce la posesión de la sustancia que queda descrita en el resultando de hechos probados en su apartado tercero, dispuesta en la forma que también se describe, cuyo peso total era de 31.990 gramos de hachís con una pureza del 8,8%.

Dicha sustancia fue hallada en el dormitorio del indicado imputado durante el registro que se llevó a cabo , previa autorización judicial por medio de auto que obra a folio 29 de la causa.

La cantidad de hachís hallado no deja lugar a dudas sobre su preordenación al tráfico, debiendo considerarse notoria, con aplicación de la agravante penológica del art. 369-1 6º del C.P ., que establece la imposición de la pena superior en grado a la señalada en el art. 368 del C.P . cuando "Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior".

Según reiteradas Sentencias del TS, entre las que podemos citar la de 31 de marzo de 2009, el subtipo de "notoria importancia " de la cantidad de droga objeto del delito del art. 369.1.6ª del CP, deberá apreciarse -tratándose del hachís- cuando dicha cantidad supere los 2500 gramos (2 ,5 kilogramos),

Por otra parte Carlos Jesús nunca ha negado su vinculación con la droga, si bien se ha presentado siempre como mero depositario de los paquetes en los que se encontraba guardada dicha sustancia, negando conocer el contenido de tales paquetes , si bien reconocía la percepción de 3.000 euros en su declaración obrante al folio 149 por realizar dicho cometido.

Sin embargo, según los testigos que han depuesto en el acto del juicio , y que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, las maletas que contenían los paquetes de hachís se encontraban bajo la cama y bajo un escritorio de la habitación de Carlos Jesús , siendo claramente visibles las mismas.

En conclusión, es claro que el acusado del que tratamos, tenía en su poder una gran cantidad de hachís destinado al tráfico , y dada además la amplitud de la conducta típica contemplada en el art. 368 del C.P ., cualquier acto que favorezca o facilite el tráfico de esas sustancias implica la comisión del ilícito a título de autor por expresa voluntad del legislador.

Por lo tanto, y en virtud de lo expuesto, procede imponer a Carlos Jesús la pena de tres años y seis meses de prisión como autor del delito contra la salud pública que se le imputa y multa de 50.000 euros, con un día de arresto sustitutorio cada dos cuotas impagadas con el límite del art. 53 del C.P .

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al resto de los delitos que se imputa a todos los acusados, y que son un delito de secuestro del art. 164 en relación con el art. 163.2 del C.P ., un delito de robo con violencia de los art. 237 y 242.1 del C.P . y una falta de lesiones del art. 617.1 del C.P . , cabe realizar las siguientes valoraciones.

En primer lugar, los tres acusados fueron reconocidos inicialmente por el denunciante, tal como consta en las actas de reconocimiento fotográficos obrantes en autos a partir del folio 20, como tres de las personas que realizaron los hechos que se denunciaron y que constituirían, de ser ciertos , los delitos expresados en el párrafo anterior. Sin embargo, los acusados han negado a lo largo de las actuaciones la comisión de tales delitos.

Por otro lado, el denunciante no realizó ninguna otra diligencia de reconocimiento distinta al inicial reconocimiento fotográfico , negando en el juicio ser suyas las firmas obrantes en las actas mencionadas y negando asimismo ser los acusados los autores de los hechos que denunció.

Ello plantea dos problemas, como son, en primer término, la eficacia probatoria de la diligencia de reconocimiento fotográfico en sede policial, y por otro lado la valoración de las declaraciones del testigo durante la instrucción de la causa cuando las mismas resultan modificadas en el acto del juicio.

En cuanto al primero de los temas suscitados, el Tribunal Supremo, y también el Constitucional en alguna resolución ha mantenido a propósito de la validez de las identificaciones fotográficas como pruebas, su valor con determinadas exigencias y de manera excepcional. Ejemplo de lo dicho puede ser la ST.S. n.º 128/06 de 15 de febrero que recoge lo siguiente: "Cierto es, como dice la recurrente , que esta clase de diligencia de reconocimiento de identidad de un delincuente por medio de fotografías es, en principio, únicamente un medio de investigación policial, a veces el único posible para iniciarla en un determinado sentido; pero también hemos dicho reiteradamente que puede alcanzar el rango de prueba de cargo cuando el testigo va al juicio oral y allí es interrogado con resultado positivo sobre esa identificación fotográfica. En estos casos nos encontramos ante una verdadera y propia prueba testifical practicada con todas las garantías concurrentes en tal acto solemne".

No es esto, sin embargo, lo que aquí ocurrió, pues interrogado el testigo Jose Luis sobre tales reconocimientos fotográficos , no solo negó su firma, sino la espontaneidad del reconocimiento, por lo que, en atención a la doctrina expuesta, ningún valor cabe en este caso otorgar a tal diligencia.

Por lo que se refiere a la rectificación de las declaraciones del denunciante sobre la implicación en los hechos de los imputados, tal como expresa , entre otras, la Sentencia del TS de 30 de septiembre de 2002, "Las rectificaciones y las contradicciones sobre la implicación de los acusados en los hechos que se enjuician, frecuentes entre las afirmaciones del sumario y las prestadas en el acto del juicio oral, no significa inexistencia de actividad probatoria , sino que pasa a ser un tema de valoración probatoria, pudiendo el Tribunal Sentenciador llevar a cabo una confrontación entre unas y otras y formar un juicio en conciencia sobre su respectiva veracidad, en los términos que autoriza el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Ese es el criterio del Tribunal Constitucional (Cfr. Sentencias 137/89, 201/89, de 30 de noviembre, 59/91, de 14 de marzo, ) y de esta Sala (Cfr. Sentencias , entre otras muchas, las de 21 de marzo de 1997, 4 de noviembre de 1998 , 5 de marzo de 1999, 3 de mayo de 1999 ). La doctrina que emana de estas Sentencias se puede resumir en los siguientes términos: Cuando la declaración de algún acusado o testigo en el acto del juicio oral no sea conforme, en lo sustancial, con la prestada en la fase de instrucción del proceso, el juzgado o Tribunal Sentenciador puede otorgar mayor credibilidad a unas sobre las otras de tales manifestaciones sobre los diversos extremos objeto de las mismas , siempre que, de alguna manera, (normalmente mediante el mecanismo de la lectura en el juicio de las anteriores declaraciones poniendo de manifiesto las contradicciones existentes, conforme se dispone en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), se hayan contemplado en dicho juicio oral tales contradicciones". Se requiere , eso si, que las declaraciones que se confronten hayan sido realizadas en el sumario con todos los requisitos establecidos en la ley y cumplidas las oportunas garantías. (Cfr. Sentencias de esta Sala de 25 y 27 de marzo de 91 )".

Sobre tales premisas, nada impediría que pudiera otorgarse mayor credibilidad a las declaraciones del testigo Jose Luis prestadas en fase de instrucción sobre la prestada en el acto del juicio oral. Sin embargo, la falta de concurrencia en el testigo de los parámetros reiteradamente establecidos por constante jurisprudencia para dotar de credibilidad a los testigos, dificulta enormemente creer en alguna de sus declaraciones con exclusión de las demás.

Así, el testigo ha negado, como ya se ha puesto de relieve en los párrafos anteriores, su reconocimiento fotográfico, ha variado , tras ofrecer datos concretos en la fase de instrucción, la implicación en los hechos de los tres acusados.

Existen además determinadas circunstancias sobre los hechos inicialmente denunciados, que no han resultados mínimamente corroboradas por otras pruebas. En este sentido , es notoria la ausencia de la testifical de los agentes de Policía Local que, según lo declarado por el denunciante en su denuncia inicial (folio 5), pudieron observar la huída de la víctima de sus supuestos captores.

Tampoco la inspección realizada sobre el vehículo propiedad de Carlos Jesús , en el que podría haber sido introducido a la fuerza la víctima, ha arrojado ninguna luz, pues el resultado del informe analítico ha sido negativo, constando a folio 99 del Rollo de Sala que "no se ha conseguido extraer ADN nuclear humano".

Por otra parte, y siguiendo con este último acusado, si bien en su declaración en fase de instrucción (folio 149) reconoció haber tenido una pelea, con mutuas agresiones, con el denunciante , se desdice de dicho extremo en el juicio , y el denunciante lo desvincula, en cualquier caso, de los hechos que denunció y que dieron lugar al procedimiento de que dimana el presente Rollo.

Por último, el hallazgo en poder de Carlos Jesús del móvil propiedad del denunciante, tampoco puede servir, por sí solo , para considerarle autor de un delito de robo cuando la propia víctima, niega categóricamente que Carlos Jesús sea el autor de tales hechos, ofreciendo el acusado una explicación sobre la tenencia del móvil que puede resultar más o menos creíble, pero en cualquier caso no puede descartarse la existencia de una relación controvertida entre el denunciante y los denunciados que impedirían dotar de credibilidad a unas declaraciones iniciales no ratificadas en el plenario ni refrendadas por ningún elemento corroborador en perjuicio del reo.

Así las cosas , y pese a considerarse acreditado que el acusado padeció las lesiones que se han expresado en el apartado segundo de los hechos probados, ni la etiología de tales lesiones ni los autores de las mismas resultan acreditados.

En consecuencia , procede la absolución de los acusados de los delitos de secuestro del art. 164 en relación con el art. 163.2 del C.P ., delito de robo con violencia de los art. 237 y 242.1 del C.P . y falta de lesiones del art. 617.1 del C.P .

TERCERO.- Del delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Carlos Jesús a tenor del artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- En la ejecución del expresado delito no ha concurrido circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas al acusado Carlos Jesús, el pago de las costas causadas a su instancia.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239 , 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Carlos Jesús como autor responsable de un delito contra la salud pública de tráfico de sustancia que no causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con su accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA DE 50.000 EUROS con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros o fracción impagados y al pago de las costas procesales y comiso de la droga y el dinero.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Debemos absolver y ABSOLVEMOS a Carlos Jesús , Abilio y Bruno de los delitos de secuestro, robo con violencia y falta de lesiones que se les imputa, declarando de oficio las costas causadas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente Resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.-rubricado.- Don JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ, Doña Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ, Don JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ.