Sentencia Penal Nº 643/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 17/2010 de 20 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Procedimiento abreviado nº 17/2010-H

Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona

Diligencias Previas nº 3825/2009

SENTENCIA

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Ana Ingelmo Fernández

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Miriam Cugat Mauri

En Barcelona, a 20 de julio de 2010

Vista, en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, PA 17/2010-H, procedente del Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública contra Olegario , nacido en el Senegal el 18 de diciembre de 1980, sin autorización para residir en España, con documento de identidad del Senegal núm. NUM000 , con domicilio en c/ DIRECCION000 , núm. NUM001 , NUM002 , NUM003 de Granollers, representado por el Procurador Nicolás Díaz Falo y defendido por la letrada Ana Mª López Herraiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente Doña Miriam Cugat Mauri, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del Procedimiento Abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal, se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado, y remitidos los autos a esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar los días 29 de junio y 14 de julio de 2010, con la asistencia de las partes, y en la que se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical y documental.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , atribuyendo la autoría del mismo al acusado, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de una pena de tres años y cuatro meses de prisión, multa de 20 euros, con 3 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, comiso de la sustancia y dinero intervenidos y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado, por su parte, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se le imputan y solicitando su libre absolución y la declaración de las costas de oficio.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que el acusado, Olegario , mayor de edad, nacido en Senegal el 18 de diciembre de 1980, sin autorización para residir en España, con documento de identidad del Senegal núm. NUM000 , sobre las 16,20 horas del día 15 de septiembre de 2009, se hallaba en la calle Robadors de Barcelona, lugar en el que entregó a Agustín un envoltorio conteniendo 0,037 grs. de una sustancia que presentaba una riqueza en heroína base del 26,34 % y una riqueza en cocaína base del 3,72%. La cantidad entregada por Agustín al acusado a cambio de la misma, ascendió a 10 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP .

La conducta de tráfico, consistente en el intercambio de la sustancia tóxica a cambio de precio, ha quedado suficientemente acreditada mediante las declaraciones de los agentes de la guardia urbana que depusieron en el acto del juicio oral en calidad de testigos y, especialmente del agente núm. NUM004 . Según el relato de éste, del que no se percibe motivo alguno para dudar de su credibilidad, el 15 de septiembre de 2009, encontrándose en las inmediaciones de la calle Hospital, observó a un sujeto que abordaba a los transeúntes aparentando solicitar algo sin el menor éxito hasta que se cruzó con el acusado, quien, en respuesta a su requerimiento, realizó ademán afirmativo para a continuación guiarlo hasta la calle Robadors. Una vez allí el acusado y Agustín , ya sin la presencia de quienes al momento del inicial contacto acompañaban al primero, se produjo el intercambio por el que Agustín entregó algún billete al acusado a cambio de lo que recibió de éste un envoltorio que extrajo de su boca.

La identidad de la persona que entregó la droga a Agustín ha quedado asimismo acreditada en virtud de la declaración del agente núm. NUM004 , que siguió al acusado sin solución de continuidad alguna desde el momento en el que percibió el intercambio hasta la detención en la que intervinieron los agentes NUM005 y NUM006 y de la que éstos también dan cuenta. A estos efectos, deben considerarse del todo irrelevantes las declaraciones del imputado en el acto del juicio, en el sentido de que el motivo de su presencia en la calle Robadors era una cita médica, pues aun siendo cierto que ese fuera el destino que le guiara a su paso por la referida calle, no se contradice con las manifestaciones de los agentes a las que este Tribunal confiere la más absoluta credibilidad.

Ha quedado asimismo acreditado que la sustancia traficada consistía en heroína y cocaína y, por lo tanto, en una de las sustancias que causan grave daño a la salud (en este sentido, entre otras, véase la STS 895/2008 para la heroína, 19-11 y STS 4 de julio de 2002 para la cocaína).

De acuerdo con la declaración en el acto del juicio de los agentes núm. 24.186 y 24.336 que detuvieron al comprador siguiendo las indicaciones del agente núm. NUM004 , al tiempo de su interceptación portaba un envoltorio que, tras su análisis, resultó contener droga, sin hallársele en posesión de ningún otro bien que hubiera podido ser objeto de la transacción presenciada y que reuniera las mismas características que las percibidas por el agente núm. NUM004 .

La naturaleza y riqueza de las sustancias traficadas se deduce del Informe emitido por el Servicio de química del Instituto nacional de toxicología y ciencias forenses de 16 de septiembre de 2009 (folio 46 s.), ampliado por Informe de 16 de octubre de 2009, con fecha de salida de 28 de octubre de 2009 (folio 54). De acuerdo con el primero de los informes, el peso de la sustancia contenida en el envoltorio era de 0,037 grs. (folio 47). De acuerdo con el segundo, la riqueza en heroína base era de 27,20%, con un margen de error de un 0,86%, y en cocaína base, de 3,97%, con un margen de error de un 0,25% (folio 55). Ello significa que lo que se ha probado más allá de toda duda razonable es que la riqueza en heroína base era de 26,34 % (27,20- 0,86) y la riqueza en cocaína base de 3'72% (3,97-0,25).

Por lo tanto, la sustancia intervenida superaba la dosis psicoactiva mínima, a partir de la que se estima que empieza el riesgo para la salud. En efecto, aun descontando pro reo el margen de error del 0'86% de los 27,20% en que se fija el porcentaje de riqueza en heroína base sobre los 0,037 grs. de sustancia, sólo con ello se alcanza el umbral cuantitativo mínimo estimado para apreciar el delito, de acuerdo con cualquiera de los criterios que se barajan para ello. En efecto, la cantidad resultante de 0,097458 grs. de heroína, queda por encima de los 0,00066 grs. en que se fija la dosis mínima psicoactiva para esta sustancia por el "Cuadro de dosis mínimas psicoactivas de las principales sustancias tóxicas objeto de tráfico de drogas" elaborado por el Tribunal Supremo a la vista del Informe del Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología, núm. 12691/03, de 22 de diciembre de 2003 . Asimismo, supera la dosis de referencia de la que han partido otras sentencias que no siguen estrictamente las cantidades de dosis psicoactiva mínima que aparecen en el referido Cuadro resumen, entre las que puede citarse la STS 1743/2003, de 22 de diciembre , que sitúa la dosis psicoactiva mínima entre los 0,00075 grs. y los 0,00125 grs., STS 298/2004, de 13 de marzo , que la sitúa en 0,001 gr., y la STS 893/2005, de 7 de julio , entre los 0,00066 y 0,00125 grs. La cantidad traficada queda también por encima de la cantidad por la que se ha absuelto en sentencias que no siguen el criterio de la dosis psicoactiva mínima sino el de toxicidad, como por ejemplo, la STS 272/2004, de 5 de marzo , que absuelve en un caso en el que la cantidad ascendía a 0,016 grs. de sustancia activa.

Por último, queda asimismo acreditada la procedencia del acto de tráfico de los 10 euros hallados en posesión del vendedor, como se deduce de la declaración del agente NUM004 , según la que observó como recibía un billete a cambio de la sustancia entregada, así como las declaraciones de los agentes que procedieron a la detención del comprador. No se ha acreditado, sin embargo, por medio de prueba alguno, que el resto del dinero intervenido procediera de otros actos de tráfico.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el acusado, al amparo de lo establecido en el artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.- En la realización del referido delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que de acuerdo con el art. 66.6º del Código Penal y teniendo en cuenta la escasa gravedad de la conducta, que se reduce a un solo acto de tráfico de mínima cantidad de droga, debe imponerse la pena en su límite mínimo de tres años y multa de 10 euros, con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

De acuerdo con las previsiones del art. 89 CP , procede el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario de España, por ser ello necesario para que pueda cumplir las funciones de prevención especial del delito dentro de los límites de prevención general. En efecto, la naturaleza de los delitos de tráfico hace que el daño que producen se expanda en dimensión transfronteriza y, bajo ese presupuesto, sustituir la ejecución material de la pena privativa de libertad por el desplazamiento allende frontera sólo podría ser entendido no sólo como un acto de insolidaridad en la política criminal compartida, sino de nulos efectos intimidatorios.

CUARTO.- En virtud del art. 374 CP , se declara el comiso de la sustancia y el dinero intervenido procedente del delito.

QUINTO.- En virtud del art. 123 C.P . se imponen al acusado las costas del juicio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Olegario como autor criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a una pena de tres años de privación de libertad, que deberá cumplirse en centro penitenciario de España, multa de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago y el pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente y el dinero intervenido procedente del delito, dándose el destino legal al resto.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días a partir de su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, cuyo original se unirá al legajo correspondiente y certificación al rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día , y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.