Sentencia Penal Nº 643/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 4, Rec 1155/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 1155/2010 -EV

P. A. núm.:328/2010 del Juzgado Penal 1 Tortosa

Apelante: Argimiro , Ldo. Porres Forner, Proc. Rosa Elias

Apelado: Groupama, Ldo. Viladrich Alifonso, Proc. Martínez Bastida

S E N T E N C I A NÚM. 643/2010

Tribunal.

Magistrados,

Javier Hernández García (Presidente)

Francisco José Revuelta Muñoz

Mª Teresa Vicedo Segura

En Tarragona, a veintitres de diciembre de dos mil diez.

Visto ante la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Argimiro , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. Uno de Tortosa con fecha 23 de septiembre de 2010, en el Procedimiento Abreviado núm. 328/2010 seguido por delito de Robo con violencia e intimidación en el que figura como acusado el recurrente y siendo parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Magistrado Javier Hernández García.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

" Se declara probado: que el día 29 de enero de 2010, sobre las 21:15 horas, mientras la Sra. Camino se encontraba estacionando su vehículo en la calle Enric de Osso de la localidad de Tortosa, el acusado de forma repentina se introdujo en el citado vehículo y tiró fuertemente del bolso que aquella se acababa de colgar en el hombro, logrando arrebatárselo para a continuación salir huyendo. Que el citado bolso y los efectos que el mismo contenía, propiedad de Doña. Camino , fueron valorados en 278,90 euros y resarcidos por la compañía aseguradora Groupama. Que el mismo día 29 de enero de 2010, sobre las 23:15 horas, el acusado acudió al Hotel Tortosa Parc, de la misma localidad y dirigiéndose al recepcionista del Hotel, el Sr. Rogelio , le pidió 10 euros. Que ante la negativa de aquel, el acusado sacó un cúter y exhibiéndoselo al recepcionista le volvió a pedir 10 euros. Que Don. Rogelio le entregó 10 euros de la caja del Hotel".

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

" Que debo condenar y condeno Don. Argimiro , como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , de un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Codigo Penal , sin la concurrencia en ambos casos de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y como autor de una falta de maltrato del artículo 617.2 del Código Penal , a las penas de: DOS AÑOS DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el primer delito, a las penas de: TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN y a la INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA por el segundo delito y a la pena de DIEZ DIAS MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE CUATRO EUROS por la falta de maltrato, debiendo indemnizar a la compañía Groupama en la cantidad de 278,90 euros así como satisfacer las costas de este proceso.".

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Argimiro , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, la representación procesal de Groupama Seguros y el Ministerio Fiscal solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

Único: Se admiten como tales, los así declarados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero: El recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Argimiro se asienta sobre varios motivos que se nutren tanto de argumentos fácticos como normativos.

Para el apelante, la sentencia de instancia, y en relación con el delito de robo con violencia por el que fue condenado, y del que aparece como presunta víctima Doña. Camino , infringe su derecho a la presunción de inocencia al basarse en una hipertrófica valoración de suficiencia de la prueba testifical y del resultado de una prueba sumarial -el reconocimiento en rueda-. Se insiste en el recurso que la declaración de la testigo contrasta con la contundente y reiterada negación de los hechos por parte del inculpado, Sr. Argimiro , y además no cabe obviar los elementos de impersistencia objetiva sobre su identificación y los rasgos fisonómicos y externos tomados en cuenta para ello.

Todo ello patentiza la insuficiencia probatoria de la que adolece la sentencia, lo que debe conducir a la absolución del recurrente por el referido delito.

El Ministerio Fiscal impugna el motivo por considerar que el juez de instancia fundó su decisión en prueba suficiente, en particular por el claro y contundente testimonio de las víctimas tanto en relación con las circunstancias de producción del hecho como respecto al expreso e indubitado reconocimiento del inculpado como el autor de los mismos.

El primer motivo debe ser desestimado. El cuadro probatorio sobre el que se sostiene la acusación y que sirvió al juez de instancia para dictar la sentencia que ahora se recurre viene constituido, esencialmente, por una prueba directa, la declaración de Doña. Camino , víctima del acto sustractivo, objeto de enjuiciamiento.

Resulta evidente la trascendencia probatoria de dicho testimonio que se convierte en el elemento nuclear para alcanzar la convicción judicial, por lo que para su valoración debe partirse de los presupuestos metodológicos perfilados por la doctrina de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (vid. por todas, la interesante STS 16 de mayo de 2003 ) y, por tanto, de la necesidad de someter al mismo a un doble test de credibilidad objetiva y de verosimilitud subjetiva, cuyos concretos ítems pasan por la identificación de las circunstancias psicofísicas del testigo; del contexto psico-socio-cultural en el que se desenvuelve; de la relaciones que le vinculaban con el inculpado; del grado de compatibilidad de la versión ofrecida con lo que desde la experiencia resulte posible; de la existencia de corroboraciones objetivas periféricas y de las causas que, en su caso, impiden dicha corroboración; de la persistencia en la voluntad incriminatoria; de la constancia en la narración de los hechos y de la correlativa ausencia de modificaciones o alteraciones en lo que se describe; de la concreción o de la genericidad del relato atendiendo a la potencialidad de precisión que puede presumirse en el testigo atendiendo a las circunstancias concretas; de la coherencia interna y externa del relato, en particular su compatibilidad "fenomenológica" con otros hechos o circunstancia espacio- temporales que hayan quedado acreditadas por otros medios de prueba.

Desde dicha propuesta metodológica debe afirmarse con contundencia su valor incriminatorio tanto para declarar la existencia del hecho punible como la participación del inculpado.

El testimonio de Doña. Camino presenta indiscutibles trazos de persistencia y de coherencia incriminatoria. La versión que integra sus sucesivas declaraciones en las fases previas del juicio oral resulta nuclearmente coincidente con lo manifestado en el plenario, su propia actitud en el acto del juicio acredita un especial esfuerzo de objetividad y de precisión narrativa.

La constancia, firmeza y claridad de dichos testimonios se extendió igualmente al reconocimiento del acusado practicado en la fase procesal previa. La testigo precisó que, en un primer momento, la policía le mostró diversas fotografías reconociendo de las mismas al acusado como el autor del hecho y también, de forma particularmente contundente, en la diligencia de reconocimiento en rueda, donde manifestó, sin género de dudas, que el acusado era la persona que se había apoderado de su bolso, reiterándose en el acto del juicio y ante la previa y directa visualización del inculpado, en dicha identificación como autor del hecho justiciable.

Junto a los ya destacados rasgos de persistencia, coherencia y precisión incriminatoria que avalan un alto grado de credibilidad objetiva, no puede dejar de destacarse la ausencia de todo atisbo de relación personal previa entre el recurrente y las testigos, que pudiera sugerir sentimientos de odio o enemistad, lo que acrecienta el nivel exigible de verosimilitud subjetiva en el testimonio de cargo.

No ha existido infracción alguna del principio de presunción de inocencia, por lo que el motivo, como anunciábamos, ha de ser rechazado.

Ahora bien , aprovechando la voluntad impugnativa cabe cuestionarse la adecuación del juicio de tipicidad a la luz de los hechos que se declaran probados. Como punto de partida debemos situarnos en las graves consecuencias penológicas que se derivan del modo comisivo en los delitos e infracciones de apoderamiento patrimonial. La concurrencia de violencia o intimidación acarrea una fuerte reacción penal que implica, en la mayoría de los supuestos, una notable privación de libertad. De ahí, la necesidad por elementales exigencias de los principios constitucionales de protección y de sanción, que los jueces identifiquemos en el elemento normativo que actúa como factor esencial de la tipicidad, la violencia sobre las personas, los marcadores de intensidad e idoneidad funcional que permitan apreciar el mayor disvalor de la acción que justifica, finalmente, la consideración de delito.

En el caso que nos ocupa, los hechos que se declaran probados sitúan el problema en una delicada frontera de delimitación. En el supuesto sometido a revisión, atendidas las circunstancias de producción de los hechos justiciables que se declaran probadas, no puede reconocerse con la suficiente claridad la presencia en la acción de apoderamiento del elemento de la violencia y, por ende, tampoco pueden estimarse las consecuencias exasperadoras de responsabilidad penal que se derivan de aquél.

La sentencia construye el hecho probado, única fuente de la que pueden extraerse la información fáctica necesaria para realizar el juicio de tipicidad, afirmando textualmente que el acusado se introdujo en el vehículo y tiró fuertemente del bolso, logrando arrebatárselo para a continuación salir huyendo.

Fuera de este breve relato la sentencia no contiene ninguna explicación que justifique en términos racionales si la fuerza empleada en la sustracción debe ser considerada en términos normativos como violencia.

La fuerza sustractiva se intentó sobre lo que constituía el objeto de la sustracción, asiendo y tirando del mismo pero ni tan siquiera se describe si existió contrafuerza de la persona que lo portaba. Los hechos probados guardan un clamoroso silencio sobre circunstancias que permitieran indicar, aun en términos causales hipotéticos, la introducción de riesgos para la integridad física de Doña. Camino . No obstante, en el apartado destinado a la fundamentación jurídica se descarta que existiera ningún resutado de lesión por mínimo que éste fuera. Bien al contrario, puede afirmarse del relato fáctico que dichos riesgos no existieron.

El apoderamiento con fiuerza in rem, sin exhibición de armas, sin manifestaciones intimidantes de especial gravedad, junto a la escasa duración del intento sustractivo, son circunstancias suficientemente significativas cómo para dudar sobre la concurrencia del presupuesto de la de la violencia como elemento del tipo por el que el Sr. Argimiro fue condenado en la instancia. Por tanto, el relato sugiere como modo comisivo más que la violencia sustractiva proyectada sobre la víctima, la habilidad mediante fuerza empleada sobre la cosa.

En consecuencia, procede su condena en esta instancia como autor de una falta de hurto a la pena de dos meses de multa, que se justifica por su proximidad al límite delictual de la acción sustractiva, con una cuota diaria de dos euros, pues cabe presumir una especial incapacidad satisfactiva, atendido el marco de producción y los antecedentes penales del acusado, relacionados con delitos contra el patrimonio. Procediendo, también, la absolución del recurrente como autor de una falta de maltrato de obra pues nada se describe sobre la misma en el apartado de hechos probados.

Segundo: Como segundo motivo, el recurrente impugna el juicio de punibilidad respecto al robo con intimidación por el que ha sido condenado, del que resultó víctima Don. Rogelio . Al parecer del recurrente, atendidas las circunstancias de la acción y del resutado despatrimonializador producido, el acto sustractivo debe ser considerado de menor entidad por lo que resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 242.3 CP , procediendo la rebaja de la pena en un grado.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, como bien se destaca en el recurso, el cuadro probatorio practicado en el plenario no permite identificar una especial intensidad ni en el disvalor de acción ni tampoco en el disvalor de resultado.

Ni la acción intimidatoria, en los términos que se declaran probados en la sentencia de instancia -donde no se describe, tan siquiera, si la hoja del cúter estaba extendida o si se aproximó al cuerpo de la víctima, si bien ésta refiere en el plenario que el cúter lo situó sobre el mostrador del establecimiento- pueden valorarse normativamente como intimidación grave, aunque sí típica a los efectos del artículo 242 CP , ni tampoco el resultado pues obtuvo 10 €.

Dicha manifestación escasamente grave del resultado junto a la no especialmente grave mecánica intimidatoria utilizada justifica, en términos normativos, el menor reproche pretendido que situamos en el grado mínimo, esto es en veintiún meses de prisión.

Tercero: Como tercer motivo, la parte apelante cuestiona la no apreciación de la circunstancia de drogadicción como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal. A su parecer, la dinámica comisiva, el contexto de producción y, sobre todo, las manifestaciones Don. Rogelio , quien precisó que el Sr. Argimiro se encontraba nervioso, permiten apreciar que aquél actuó bajo los efectos del consumo de drogas o, al menos, movido por la dependencia a tóxicos con la intención de procurarse medios para su consumo.

El motivo no puede ser atendido. Las razones operativas de la atenuante específica del artículo 21.2 CP reclaman la identificación de la incidencia de la drogadicción, como situación de hábito estructural, en la motivación de la actuación criminal. Se exige una cierta relación funcional entre el delito cometido y la necesidad de procurarse medios para la adquisición de la droga, sin que la operatividad de la atenuante reclame, y es aquí donde se sitúa el límite de su contorno aplicativo respecto a la eximente o la semieximente, ni una directa influencia del tóxico sobre las bases de la imputabilidad en el momento de comisión del hecho delictivo ni una concreta proyección del consumo en la salud psíquica del autor.

En el caso que nos ocupa, sin embargo, no se ha acreditado de manera alguna ni la situación estructural de drogadicción ni su proyección en las concretas acciones cometidas. Como es conocido por todos, el estándar de acreditación aplicable a los déficit de culpabilidad es muy exigente, tanto, casi, como el que corresponde a los hechos nucleares de la acusación.

El resultado probatorio no permite acreditar que el Sr. Argimiro fuera toxicómano al tiempo de producción y que, por tanto, actuara guiado por dicha dependencia. La defensa disponía, presumimos, de elementos probatorios de fácil producción y aportación plenaria para acreditarlo, despreocupándose de forma manifiesta de hacerlo. Del solo dato relativo a que el Sr. Argimiro se encontrara nervioso cuando acometió de forma intimidatoria Don. Rogelio no cabe extraer las consecuencias pretendidas por la defensa en esta alzada sobre su imputabilidad.

Cuarto: Las costas de este recurso se declaran de oficio.

Fallo

Fallamos, en atención a lo expuesto, haber lugar, parcialmente, al recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Elías, en nombre y representación del Sr. Argimiro , contra la sentencia de 23 de septiembre de 2009, del Juzgado de lo Penal núm. de Tortosa, cuya resolución revocamos en los siguientes extremos:

Absolvemos al Sr. Argimiro como autor de una falta de maltrato del artículo 617.2º CP .

Condenamos al Sr. Argimiro como autor de una falta de hurto del artículo 623 CP , a la pena de dos meses de multa con cuota diaria de dos euros, absolviéndole del delito de robo violento por el que había sido condenado en la instancia.

Condenamos al Sr. Argimiro como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1º 2 y 3º CP , a la pena de veintiún meses de prisión.

En los demás extremos confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.