Sentencia Penal Nº 643/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1567/2016 de 02 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de Trabajo: T
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0214315
251658240
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1567/2016
Origen :Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid
Procedimiento Abreviado 29/2016
SENTENCIA NUM: 643
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS
Dª MARÍA PILAR ABAD ARROYO
D. AGUSTÍN MORALES PÉREZ ROLDÁN
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En Madrid, a 2 de noviembre de 2016.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el
procedente del Juzgado Penal nº 20 de Madrid y seguido por delito de apropiación indebida, siendo partes en
esta alzada como apelantes Juan Enrique y Antonio , representados y defendidos respectivamente por las
Procuradoras doña María de los Ángeles González Rivero y doña Siliva Ayuso Gallegos y las Letradas doña
María Anguita Garrido y doña Patricia Daril Aguirre Forsyth, y el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado D.
JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día, cuyo FALLO decretó: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO D. Juan Enrique y a D. Antonio como autores penalmente responsables de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena - a cada uno- de multa de cuatro meses con una cuota diaria de 4 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de liberad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, así como al pago de las costas procesales causadas '.



SEGUNDO .- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por las representaciones procesales de Juan Enrique y Antonio , que fueron admitidos en ambos efectos y de los que se confirió traslado por diez días a las demás partes, siendo impugnados por el Ministerio Fiscal.



TERCERO .- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera, se formó el Rollo de Sala nº 1567/2015 y dado el trámite legal, se señaló conforme al Art. 792.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los declarados como tales en la sentencia de instancia, teniéndose aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO .- El Tribunal considera necesario comenzar por exponer que la condena de los ahora recurrentes lo ha sido por un delito, para cada uno de ellos, de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 254 del Código Penal , en la redacción anterior a la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, y que ahora estaría comprendido en el igual artículo bajo la fórmula residual de cualquier otra apropiación de cosa mueble ajena no prevista en el artículo anterior, tal como ha señalado la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, nº 403/2015, de 19 de junio . Se descarta la actuación concertada de los dos acusados y recurrentes así como la consideración de los hechos como constitutivos de un delito de estafa informática, calificación principal del Ministerio Fiscal y única sobre la que informó, como las alternativas de un delito de apropiación indebida en sentido estricto, del artículo 252 en la redacción vigente a la fecha de los hechos, o de receptación del artículo 298.1. Está ultima calificación, junto con la de cooperadores necesarios en la estafa informática, suele ser la más habitual en supuestos similares a los que eran objeto de acusación, con relación a quien facilita su cuenta para que se le realice vía transferencia informática un ingreso obtenido fraudulentamente, facilitando luego el dinero en efectivo al ordenante a cambio de una comisión.

En cualquier caso no impugnada la sentencia por el Ministerio Fiscal no cabe la reconsideración de los hechos en perjuicio de los acusados, pero lo que resulta palmario es la inaplicación del artículo 252 del Código Penal , al que dedica el recurso de Juan Enrique todo un extenso alegato segundo.



SEGUNDO.- La prueba practicada acredita la realización el 8 de agosto de 2010 de dos transferencias no consentidas, por importe de 800 euros cada una, desde una cuenta de Bankia de la que era titular Felicidad , a una cuenta de Juan Enrique y otra de Antonio , y la disposición de forma casi inmediata de las cantidades recibidas que, transcurridos más de cinco años, no han sido devueltas.

La defensa de Antonio , que no compareció al acto del juicio, bajo el título de error de hecho en la apreciación de la prueba, afirma que no ha quedado probado que su patrocinado tuviera constancia del ingreso ni que con posterioridad realizara acto de disposición, reiterando su declaración de haber dejado la libreta y el número asociado a un conocido llamado Jenaro para que la madre de este realizara una transferencia, y que al día siguiente el tal Jenaro le manifestó que había perdido la libreta y que lo denunciara y cancelase la libreta, que no lo denunció pero sí se personó para cancelar la cuenta. Nada avala la declaración de Antonio , no siendo lógico dejar la libreta, y el número para operar, a un simple conocido que, que para el caso de ser Jenaro , negó en su declaración lo expuesto por Antonio . A la fecha 30 de septiembre de 2010 no resulta cancelada la cuenta, ni hay prueba alguna de que se ordenase o se pidiese la cancelación.

La defensa de Juan Enrique , con en el encabezamiento de error en la valoración de la prueba, sostiene su discrepancia con la realizada por el Juez a quo por haberse dado mayor credibilidad a la víctima sin que su declaración reúna los requisitos exigidos por la jurisprudencia, alegato que no es fácil de entender, pues la víctima simplemente manifestó que ella no ordenó la transferencias y que le ha sido devuelta por su entidad bancaria la cantidad. Se dice también que Juan Enrique lo único que hizo fue retirar el dinero de su cuenta en la creencia de que es un familiar quien se lo había ingresado, y que las declaraciones de la policía no acreditan que fuera Juan Enrique quien sacará el dinero de la cuenta de la perjudicada.

Como ha quedado expuesto la condena no es por estafa informática, de la modalidad conocida como "Phising" ni por receptación, y al igual que en el otro recurrente nada avala el pretendido error silenciado hasta el plenario. Examinados los movimientos de la libreta de Juan Enrique , que figuran en la causa las cantidades ingresadas, hasta el abono indebido de los 600 euros, son mínimas, y lo mismo ocurre con la de Antonio hasta el punto de poderse calificar el ingreso de los 600 euros como una cifra exorbitante y de la que se dispone de forma inmediata mediante su retirada a través de la red de cajeros automáticos.

Ni Juan Enrique ni Antonio podían desconocer lo indebido del ingreso recibido, y si bien es cierto que figura en las actuaciones la que sería una foto de Juan Enrique realizando una extracción de un cajero, con cargo a la cuenta de Antonio , de parte de la cantidad ingresada indebidamente, lo que ha sido negado por Juan Enrique afirmando que el sólo retiro 600 euros, la conclusión a la que cabe llegar no es la absolución de Antonio y sí la de una actuación concertada para una acción de mayor entidad penal que aquella por la que se ha dictado sentencia condenatoria.



TERCERO .- Descartado el error en la apreciación o valoración de la prueba, decae también la pretendida vulneración del derecho a la presunción de inocencia. La aludida presunción de inocencia exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( Sentencias del Tribunal Constitucional, entre las más recientes, 65 y 66/08 de 29 de mayo , 111/08 de 22 de septiembre , 66/09 de 9 de marzo , 108/09 de 11 de mayo , 143 y 148/09 de 15 de junio , 26/10 de 27 de abril , 52/10 de 4 de octubre , 68 y 70/10 de 18 de octubre , 12/11 de 28 de febrero , 25/11 de 14 de marzo , 111/11 de 4 de julio , 107/11 de 20 de junio , 126/11 de 18 de julio , 16/12 de 13 de febrero , 142/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre enero , 78/13 de 8 de abril , 196/13 de 2 de diciembre , 13/14 de 30 de enero , 18S/14 de 6 de noviembre y 2/2015, de 19 de enero ).

Sólo cabría entender infringida tal presunción si la condena del recurrente careciera de un soporte probatorio que reúna las características descritas, lo que no sucede en este supuesto, en tanto el Juez de lo Penal ha contado con la declaración de Felicidad , de un agente de Policía que realizó la investigación y, fundamentalmente, de una prueba documental sobre las libretas y movimientos. De nuevo hay que poner de manifiesto lo incomprensible del recurso de la defensa de Juan Enrique cuando alude a que la acusación particular y el Ministerio Fiscal podían haber citado al médico que emitió el informe para su ratificación y que no refleja el informe donde tiene la perjudicada los hematomas.

Por todo lo expuesto procede la desestimación de los recursos, declarando de oficio las costas Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representaciones procesales de Juan Enrique y Antonio contra la Sentencia de fecha 14 de junio del 2016, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 20 de Madrid en autos de Juicio Oral 29 /2016, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 792.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Iltmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado/a de la Admón. de Justicia. Doy fe.