Sentencia Penal Nº 643/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 143/2016 de 07 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00643/2016

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229157, FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL,TLF: 968 271373 FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30016 48 2 2015 0100078

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000143 /2016

Delito/falta: V.DOMÉSTICA Y DE GÉNERO.LESIONES/MALTRATO FAMILIAR

Denunciante/querellante: Diego

Procurador/a: D/Dª FERNANDO ESPINOSA GAHETE

Abogado/a: D/Dª CARLOS FERNANDO BERNABE PEREZ

Contra: Modesta , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ESTEBAN PIÑERO MARIN,

Abogado/a: D/Dª ANA BELEN MARTINEZ BUENO,

Ilmos. Sres.:

Don Juan del Olmo Gálvez (Ponente)

Presidente

Doña Ana María Martínez Blázquez

Doña María Antonia Martínez Noguera

Magistradas

En nombre del Rey, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida por los Magistrados mencionados, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 643/2016

En la Ciudad de Murcia, a siete de diciembre de dos mil dieciséis.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, seguida ante el mismo como Procedimiento Abreviado Nº 26/2016, por delito de maltrato habitual en el ámbito familiar contra Diego , como parte apelante, representado por el Procurador de Cartagena D. Fernando Espinosa Gahete y defendido por el Letrado D. Francisco Salvador Paterna Hernández, y apelado el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular de Dª Modesta , representada por el Procurador de Cartagena D. Esteban Piñero Marín y defendida por la Letrado Dª Ana Belén Martínez Bueno.

Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Sentencia con el Nº 143/2016 (el 24 de noviembre de 2016).

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Juan del Olmo Gálvez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:El Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena dictó sentencia en fecha 28 de julio de 2016 , estableciendo como probados los siguientes Hechos:

1- El acusado es Diego , mayor de edad por nacido el NUM000 de 1981, con documento nacional de identidad NUM001 y sin antecedentes penales.

2- A fecha de los hechos el acusado se encontraba casado con doña Modesta , con quien convivió en los domicilios ubicados en CALLE000 n' NUM002 y CALLE001 de la localidad de la Unión. De dicho matrimonio, actualmente finalizado, nacieron dos hijos, ambos menores de edad.

3- Desde el inicio de la relación entre ambos hace trece años, el acusado ha sometido en la vivienda familiar a su esposa a una situación de control y dominación hasta el extremo de impedirle realizar tareas de la vida ordinaria tales como la gestión de la economía doméstica hasta el punto de no tener acceso al dinero, tener que pedir permiso para hacer compras, o incluso utilizar un teléfono móvil. Igualmente utilizaba habitualmente expresiones despectivas y con un contenido claramente vejatorio para la denunciante, tales como: 'tapón de balsa, no sirves para nada, puta, si te echas a alguno te mato, inútil, loca, rara, ni siquiera sabes hacer de comer', tirando la comida hecha por la esposa si no le gustaba, y provocando el aislamiento de aquella en sus relaciones personales, familiares y sociales. En enero del año 2014 el acusado se trasladó con la denunciante a una casa de campo propiedad de los padres de aquélla, y en el curso de un enfado la dejó abandonada sin alimentos, dinero ni medio de transporte.

4- Como consecuencia de esta situación, doña Modesta presentaba un cuadro de ansiedad calificado por el médico forense como trastorno adaptativo leve.

5- Por auto de 2 de abril de 2015 del juzgado de violencia sobre la mujer, se acordó la adopción como medida cautelar de la prohibición de aproximación y de comunicación entre el acusado y doña Modesta durante la tramitación del procedimiento, así como la privación para el acusado del derecho a la tenencia y porte de armas.

SEGUNDO:Consecuencia de ello, la expresada resolución pronunció el siguiente FALLO:

1- Que debo condenar y condeno a Diego como autor responsable de un delito de violencia doméstica habitual previsto y penado en el artículo 173.2 del código penal , a la pena de 18 meses de prisión, con abono de todas las costas causadas en las presentes actuaciones, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

2- Igualmente lo condeno a pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un período de cuatro años y prohibición de aproximación a menos de 300 m de doña Modesta , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella, así corno prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio en idéntico periodo de cuatro años.

TERCERO:Contra la anterior sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal del acusado D. Diego , fundamentándolo en síntesis en error en la apreciación y valoración de la prueba, al considerar que no concurren en el testimonio de la testigo víctima los requisitos indicados por la Jurisprudencia para reconocer valor enervatorio de la presunción de inocencia a dicho testigo único (al existir intereses y motivos espurios, además de haberse formulado la denuncia transcurridos más de veinte días después de marcharse su defendido de la vivienda y derivar ésta de la no vuelta al domicilio familiar del hijo del matrimonio, tratando con la denuncia de obtener la madre la recuperación del hijo y de la vivienda familiar), ni concurrir elementos de corroboración con fuerza persuasiva para reforzar la verosimilitud de la versión de la denunciante (rechazando que puedan entenderse como tales los considerados por el Jueza quo: testifical de los padres de la denunciante, testifical de una amiga de la denunciante, informe del equipo psico-social, ratificado en la vista oral por sus autoras, así como tampoco el parte de asistencia médica de la denunciante -al no guardar éste relación con la supuesta comisión delictiva atribuida a su defendido-) y no darse un relato coherente y firme de la denunciante durante todo el procedimiento. Y censura que no se le haya dado valor alguno a los testigos de la Defensa (testimonio/exploración del hijo menor, así como testimonio de dos amigas/conocidas/vecinas del matrimonio que han prestado declaración en la vista oral).

Tras recordar las exigencias del principio de presunción de inocencia, con diversa cita jurisprudencial, y señalar que la inmediación no puede convertirse en una coartada para no justificar la valoración de la prueba personal, insistiendo en señalar que el hijo de la denunciante no habría reforzado su versión, antes al contrario, la habría contradicho; que los otros testigos tenidos en consideración por el Juzgador serían realmente testimonios de referencia; que no constaría ni una sola denuncia previa por malos tratos, ni realidad objetiva derivada de parte de asistencia médica anterior a la denuncia formulada; alega que el perito es un auxiliar del Juez, y no puede sustituir a éste en su ponderación probatoria y en su labor de análisis y decisión.

Censura la indeterminación de los términos en que se sostiene la acusación y ha sido dictada la sentencia, dado que ha limitado y perjudicado su derecho de defensa, al no poder discutir ninguno de los hechos que sustentarían la pretensión acusatoria.

Entendiendo por todo ello que no se puede alcanzar la convicción, sin ningún género de dudas, de que el acusado ha venido sometiendo a su mujer a una situación de dominación, control y terror de considerables dimensiones en el aspecto psicológico.

Negando, por último, que los hechos puedan incluirse en un delito de maltrato habitual en el ámbito familiar del artículo 173 del Código Penal , al rechazar que exista dato objetivo alguno que determine la habitualidad en la conducta de su defendido que ampare la aplicación del tipo penal por el que ha resultado condenado.

Interesando la revocación de la sentencia de instancia en el sentido de proceder la absolución de su defendido D. Diego del artículo 173.2 del Código Penal al que ha sido condenado.

CUARTO:Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal, en dictamen fechado el 5 de octubre de 2016, interesa la desestimación del recurso de apelación formulado y la confirmación de la sentencia recurrida.

La Acusación Particular de Dª Modesta en escrito registrado el 20 de octubre de 2016 impugna el recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con expresa solicitud de imposición de las costas a la parte apelante.

ÚNICO:Se aceptan los Hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO:En este caso los alegatos impugnatorios cabe reconducirlos a los siguientes motivos de apelación:

- Errónea valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, con inaplicación del principioin dubio pro reo.

- Errónea calificación jurídica al no concurrir las exigencias del artículo 173.2 del Código Penal .

En cuanto a la primera cuestión es conveniente recordar la doctrina jurisprudencial sobre las exigencias de la valoración probatoria de la denominada prueba personal, trayendo a colación la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2014 (Pte. Berdugo Gómez de la Torre):(...), queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que losTribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas - SSTS de 10 de Junio de 2002 , 3 de Julio de 2002 , 1 de Diciembre de 2006 , 685/2009 de 3 de Junio- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

Ahora bien también hemos dicho que el fallo judicial que pone fin al proceso debe ser la expresión razonada de la valoración concreta e individualizada de los elementos que integran el cómputo de las pruebas practicadas de cargo y descargo y de la interpretación de la norma aplicada. Por ello mismo, la obligación de motivar -como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva que ampara a todo justiciable- supone la necesidad de valorar las pruebas presentadas por la acusación, como las de descargo practicadas a instancia de la defensa.

A este respecto no resulta ocioso reiterar los criterios contenidos en la STS. 3.5.2006 , según la cual la sentencia debe expresar un estudio lo suficientemente preciso del catálogo probatorio, de su valoración respectiva y de su decisión, de suerte que una sentencia cuya decisión sólo esté fundada en el análisis parcial de sólo la prueba de cargo, o sólo la prueba de descargo, no daría satisfacción a las exigencias constitucionales del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la C.E . La parte concernida que viese silenciada, y por tanto no valorada el cuadro probatorio por él propuesto no habría obtenido una respuesta desde las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva, la resolución judicial no respondería al estándar exigible de motivación, y en definitiva un tipo de motivación no sería el presupuesto de la previa valoración y ponderación crítica de toda la actividad probatoria, sino por el contrario, estaría más próximo a esa inversión argumentativa que convirtiendo en presupuesto lo que sólo debería ser el resultado del proceso crítico valorativo, partiría de la voluntad del órgano judicial de resolver el caso de una determinada manera, para luego 'fundamentarlo' con un aporte probatorio sesgado en cuanto que sólo utilizarían aquellos elementos favorables a la decisión previamente escogida, silenciando los adversos.

Tal planteamiento, no podía ocultar la naturaleza claramente decisionista/voluntarista del fallo, extramuros de la labor de valoración crítica de toda la prueba de acuerdo con la dialéctica de todo proceso, definido por la contradicción entre las partes, con posible tacha de incurrir en arbitrariedad y por tanto con vulneración del art. 9.3º de la C.E .

Ciertamente esta exigencia de vocación de valoración de toda la prueba es predicable de todo enjuiciamiento sea cual fuese la decisión del Tribunal, absolutoria o condenatoria, ya que el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de igualdad de partes no consentiría un tratamiento diferenciado, aunque, justo es reconocerlo, así como para condenar es preciso alcanzar un juicio de certeza -más allá de toda duda razonable según la reiterada jurisprudencia del TEDH, y en el mismo sentido STC de 13 de julio de 1998 , entre otras muchas-, para una decisión absolutoria bastaría duda seria en el Tribunal que debe decidir, en virtud del principio in dubio pro reo. (...).

Ahora bien, ello no comporta que el Tribunal sentenciador tenga que realizar un análisis detallado y exhaustivo de cada una de las pruebas practicadas pues cuando se trata de la motivación fáctica, recuerda la STS. 32/2000 de 19.1 , la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico, pero debe advertirse que la motivación fáctica adquiere especial importancia cuando el hecho probado se apoya en prueba indirecta o indiciaria, porque entonces, es del todo punto necesario la expresión de los razonamientos que han permitido al Tribunal llegar a las conclusiones adoptadas a través de un proceso deductivo derivado de unos hechos indiciarios indirectos, pero no es precisa una detallada argumentación cuando la prueba es directa, en cuyo caso la exigencia de motivación queda cumplimentada con la indicación de las pruebas directas de que se trate, pues, en tal caso, el razonamiento va implícito en la descripción de aquéllas.

La STS. 540/2010 de 8.6 y 258/2010 de 12.3 , precisan que '... la ponderación de la prueba de descargo representa un presupuesto sine qua non para la racionalidad del desenlace valorativo'. Su toma en consideración por el Tribunal a quo es indispensable para que el juicio de autoría pueda formularse con la apoyatura requerida por nuestro sistema constitucional. No se trata, claro es, de abordar todas y cada una de las afirmaciones de descargo ofrecidas por la parte pasiva del proceso. En palabras del Tribunal Constitucional exige solamente ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que la ponderación se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, sino solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC. 148/2009 de 15.6 , 187/2006 de 19.6 ).

Esa misma sentencia reseña sobre las declaraciones de las personas perjudicadas o víctimas lo siguiente:(...), las declaraciones de los perjudicados por el delito son, en principio, una actividad probatoria hábil para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración al tribunal de instancia con la inmediación a través de la cual forma su convicción, siendo los criterios a los que se refiere el recurrente -ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la declaración, no requisitos ni condiciones objetivas de validez de la prueba, sino parámetros a que ha de someterse la valoración de su testimonio el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que estos factores de racionalidad valorativos presentan.

Señalando sobre esta última cuestión la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2016 (Pte. Monterde Ferrer):Respecto de la declaración de la víctima, es doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1991, de 28 de noviembre ; 64/1994, de 28 de febrero ; 195/2002, de 28 de octubre), y del Tribunal Supremo ( SSTS.23-12-2008 , 25-05- 2009 , 15-06-2010 , 6-07-2010 , 20-03-2012 , 27-09-2012 ), que tiene consideración de prueba testifical y, como tal, apta para constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso, con enervación del derecho a la presunción de inocencia aunque fuese la única prueba disponible. En ese sentido se ha manifestado que debe ser el Tribunal sentenciador el que, en cada caso, aplicando los parámetros -no requisitos ni exigencias- que esa Sala ha establecido -análisis de la credibilidad subjetiva, de la credibilidad objetiva, de la persistencia en la incriminación, y de la existencia de datos de corroboración-, determine si la declaración prestada reúne las condiciones necesarias para basar una resolución condenatoria ( SSTS. 9-06-2008 ; 24-06-2008 ; 19- 072010; 15-02-2012 ).

Atendiendo a dicha doctrina jurisprudencial procede analizar la cuestión suscitada, significando que en este caso la prueba practicada ha sido fundamentalmente personal y contradictoria, y así ha sido valorada por el Juzgador de instancia en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, al señalar al respecto:Los hechos relatados anteriormente como probados derivan de la valoración conjunta de la prueba valorada libremente en conciencia al amparo del artículo 741 de la LECr , y en particular de los siguientes medios de prueba.

1- La declaración de la víctima, firme, convincente y rica en matices desde el principio de las actuaciones, tanto en dependencias policiales como ante el juzgado de instrucción y en el acto del juicio oral, que coincide exactamente con el relato acusatorio. Es cierto que la denuncia se interpone en plena crisis de la pareja, pero ello por sí solo no permite entender que existe ausencia de incredibilidad subjetiva, porque eso mismo supondría privar totalmente de eficacia incriminatoria a todas aquellas denuncias prestadas en situación de crisis judicializada de parejas. Igualmente la declaración de la víctima se ve corroborada por numerosos datos objetivos periféricos. Así se pueden citar los partes médicos de asistencia primaria en donde se recogen crisis de ansiedad. El informe forense del equipo psicosocial donde se declaran que los hechos son compatibles con una situación de maltrato, así como también declaraciones testificales de los padres y de doña Lorena en donde se hace constar la situación de control que ejercía el acusado sobre la denunciante etc.

2- El parte médico de urgencias expedido el día 7 de febrero que obra al folio 101 de las actuaciones en donde se recoge que la denunciante sufre una crisis de ansiedad por problemática familiar.

3- La testifical de ambos padres de la denunciante, que ratifican lo manifestado por esta última en cuanto al control al que el acusado la tenía sometida, el terror que experimentaba la denunciante simplemente con recibir una mirada del acusado, el hecho de que la denunciante apenas saliese a tomar un café, y mantuviese muy pocas amigas con excepción de doña Lorena . Precisamente esta última manifiesta que la situación de control y dominación por parte del acusado respecto a la denunciante era total y absoluta, hasta el extremo de que la denunciante no tenía dinero ni para pagar un café, que de ordinario se lo pagaba la declarante, o incluso optaban por tomar café en casa de la denunciante, a sabiendas de que si llegase el acusado, la declarante tenía que salir a toda prisa para evitar ser sorprendida por el acusado en el interior del domicilio familiar.

Es cierto que las testificales en este tipo de delitos han de ser examinadas con suma delicadeza precisamente porque al cometerse estos hechos de ordinario en el marco de la intimidad personal y familiar, suele ser extremadamente difícil encontrar testigos imparciales, y en definitiva todos presentan una vinculación de parentesco afectiva o de amistad con alguna de las partes. A pesar de ello, teniendo en cuenta la coherencia entre las declaraciones de los testigos de la acusación, la riqueza en los detalles y matices y el hecho de que tanto los padres de la denunciante como doña Lorena hayan negado expresamente que la denunciante tuviese amistad con las testigos propuestas por la defensa, lo que luego además se ve corroborada por estas últimas, que manifiestan expresamente que habían perdido la relación con el acusado y por ende con la denunciante que era entonces su pareja, dotan de mayor credibilidad a lo manifestado por los testigos de la acusación frente a los de la defensa, máxime teniendo en cuenta que lo manifestado por la denunciante y los testigos de la acusación se ve corroborado por el informe del equipo psicosocial del juzgado

4- El informe del equipo psicosocial que obra a los folios 175 a 182, y en el que se relata cómo conclusiones que los hechos son compatibles con una situación de maltrato, y que a consecuencia de los hechos Doña Modesta sufre una crisis de ansiedad o trastorno adaptativo leve. El equipo psicosocial ofrece una serie de razones técnicas que le permiten llegar a esa conclusión, de forma argumentada, matizada y coherente, con la ventaja adicional que supone la imparcialidad de este tipo de dictámenes, que además no se ha visto puesta en tela de juicio por ninguna otra prueba análoga de sentido contrario, por lo que debe dotarse de plena credibilidad a las conclusiones contenidas en el informe forense.

5- La testifical-pericial conjunta del equipo psicosocial, en donde se ratifican plenamente en su informe y ofrecen las razones de ciencia oportunas que les permitieron llegar a dicha conclusión con todas las garantías de inmediación y contradicción.

Frente a todo este acervo probatorio, el acusado niega tajantemente los hechos que se le imputan, manifestando que en ningún momento ha maltratado a la denunciante, que era libre para trabajar fuera de casa, e incluso tenía cierta independencia económica. Que no acaba de entender porque la denunciante le obliga a pasar por esto, aunque entiende que quizás pudiesen ser motivaciones económicas.

Igualmente, el letrado de la defensa propone tres testigos que ratifican lo mantenido por este último, pero dos de ellas manifiestan que tenían amistad con el acusado y que en los últimos tiempos han perdido todo trato con él, y también con la denunciante, con lo cual existen serias dudas acerca de la parcialidad de ese testimonio, sin olvidarnos tampoco de que los padres han manifestado que la única amiga de verdad que ha tenido su hija es Doña Lorena .

Por todo lo expuesto, y particular por la corroboración de detalles objetivos periféricos, y sobre todo el parte médico forense, se tienen por acreditados los hechos objeto de la denuncia.

Es evidente que la valoración de la prueba personal en orden a otorgar mayor credibilidad a un testimonio que a otro debe de apoyarse en su verosimilitud objetiva, lo que significa que en ese plano debe estar corroborada o reforzada la declaración por otras circunstancias periféricas u otros medios probatorios. Es decir, la credibilidad objetiva precisa de la concurrencia de datos, hechos o indicios externos o periféricos a la declaración vertida que la doten de objetividad bastante para hacer razonable su versión frente a otra declaración. Y ese análisis lo debe efectuar fundamentalmente el Jueza quo, sin perjuicio del análisis y control en la alzada, pero sin olvidar que la inmediación no es sustituible (que exista un soporte audio-visual del juicio oral no supone una inmediación virtual, sino la posibilidad de comprobar lo dicho por todos los presentes, pero con los límites propios del soporte que documenta la vista oral).

Es también necesario que el Juzgador de instancia exprese las razones por las que se inclina por una manifestación sobre la otra, es decir, se hace necesario razonar la causa de concederle mayor credibilidad a un testimonio que a otro, a la vista de lo manifestado contradictoriamente y de las explicaciones dadas al respecto por quien ha declarado en un sentido y en el contrario.

Atendiendo a dichas exigencias, no puede obviarse que la prueba practicada en este supuesto, como se ha señalado, es estrictamente personal y en los términos expuestos (contradictoria), siendo esa prueba la única que haría posible la determinación o fijación del acontecer enjuiciado y su atribución a quien se ve acusado.

Por lo tanto, la Sala debe analizar los términos de la sentencia de instancia y los medios de prueba en que se funda para valorar si el juicio de ponderación probatorio recogido en la misma se ajusta a los parámetros de validez exigibles, considerando que la grabación audio-visual del juicio oral (que permite, como se ha indicado, constatar y comprobar la literalidad de lo expuesto por quienes han comparecido en la vista oral, pero no sustituir la inmediación judicial), junto con lo documentado en la causa (documental en sentido estricto y la documentación de las manifestaciones que previamente fueron vertidas por quienes después han comparecido en el juicio oral, a fin de aquilatar la modulación de sus testimonios, tal y como se han visto sometidos a efectiva contradicción en la vista oral y se han ponderado en la sentencia recurrida en orden a su credibilidad), facilita la labor de análisis crítico encomendada a la alzada, pero sin que ello suponga en modo alguno suplantar o sustituir la inmediación judicial, sino determinar el ajuste de lo razonado en la sentencia a la racionalidad y razonabilidad exigible, amén de su suficiencia para entender la existencia de prueba inculpatoria.

En este sentido procede recordar que la valoración probatoria obra en el mencionado Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia (literalmente transcrito antes), en el que se recoge un sintético, pero suficiente, análisis del contenido de las manifestaciones vertidas por los comparecientes en la vista oral, analizándose las mismas de forma conjunta y complementaria, y extrayendo de ello el juicio condenatorio plasmado en la sentencia recurrida.

El análisis judicial de instancia lo ha efectuado el Jueza quoatendiendo a la inmediación y oralidad que le concede su posición enjuiciadora, que no puede ser sustituida por la Sala en su labor de revisión, pero que no veda al Tribunalad quemanalizar el discurso de racionalidad de la valoración probatoria realizada por el Juzgador de instancia, y controlar los medios de prueba en que se asienta (especialmente cuando la grabación audio-visual del juicio oral permite apreciar el contenido verbal de lo referido por quienes han comparecido al mismo, y relacionar ello con las actuaciones documentadas derivadas de la instrucción judicial, como se ha apuntado con anterioridad).

En tal sentido es conocida la doctrina jurisprudencial relativa a la valoración de las manifestaciones de la víctima para que alcancen valor suficiente con el que hacer decaer la presunción de inocencia (y a ella se ha referido el Juzgador de instancia en su sentencia y la Defensa recurrente en su recurso), especialmente en aquellos delitos que por su modo comisivo o circunstancias no suele concurrir la presencia de testigos (por todas, las Sentencias de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2011 -Pte. Prego de Oliver Tolivar-, y de 23 de julio de 2013 -Pte. Giménez García-, y las mencionadas en ellas, así como las inicialmente reseñadas en este Fundamento de Derecho).

La Sala, ponderando la valoración del Juzgador de instancia y los medios de prueba en que se funda, analizando todo ello desde el prisma de los parámetros señalados con anterioridad para otorgar validez y eficacia a un testimonio incriminatorio, la aprecia razonable y fundada, además de acreditado razonablemente en términos de suficiencia la pretensión acusatoria, en cuanto al tipo penal y su atribución al acusado.

La inicial denuncia se interpuso ante la Guardia Civil el 31 de enero de 2015, con mención a que el 25 de enero de 2015 el padre y acusado se llevó a su hijo y que le habló mal de ella, por lo que el niño ya no quiere volver con la madre.

Al respecto la Defensa del acusado ha interrogado intensamente a la denunciante y a los padres de ésta sobre las razones que motivaron tan tardía e intempestiva denuncia según la parte recurrente (anudándola a fines espurios o torticeros), cuando su defendido ya se había marchado unas tres semanas antes de la vivienda familiar y existiría un procedimiento civil en orden a la ruptura matrimonial. Y con relación a ello los padres de la denunciante han sido especialmente claros, al indicar que su hija acudió a denunciar lo relacionado con el hijo menor, y fue el miembro de la Guardia Civil que inicialmente intervino el que detectó que podía existir un caso de maltrato psicológico en el ámbito de la violencia de género, solicitando la presencia de una compañera especializada, produciéndose a partir de ese momento la denuncia en los términos que han dado lugar a esta causa.

Es por ello que el juicio de ponderación del Jueza quodesechando motivos espurios se muestra razonable y fundado, dado que de la denuncia ningún beneficio iba a obtener a su favor la denunciante en su proyección civil, en cuyo ámbito la cuestión se señala estaría ya resuelta.

Por lo que afecta a supuestos intereses económicos con relación a la vivienda y al engaño provocado en la denunciante respecto a lo que ella creía que era la adquisición de la vivienda a la madre del acusado (con constitución de hipoteca), y resultó ser préstamo hipotecario 'avalado' por la madre del acusado, dirigiéndose el dinero obtenido del préstamo a otras atenciones familiares, teniendo que hacer frente al mismo, pero sin que fuera ella y en aquel momento su marido titulares de la vivienda, tal realidad en nada afecta a los hechos enjuiciados, ni incide en el valor persuasivo del testimonio incriminatorio de la denunciante (dado que habrá de estarse en cuanto a esa cuestión patrimonial a la realidad documental que ampare y justifique la operación financiera, lo cual resulta ajeno al caso en este ámbito penal enjuiciado).

En cuanto al valor de los testimonios inculpatorios, señalar que el testimonio de la denunciante, despejada la posible concurrencia de móviles bastardos en el mismo, y mantenido éste de forma persistente (no hay divergencias, contradicciones o matizaciones que hagan dudar del mismo), y coherente (no hay una actuación de la misma que lo haga incompatible con la realidad, y la coherencia del actuar de la denunciante no cabe cuestionarse con los interrogantes interesados que se plantea la parte recurrente, dado que un comportamiento puede responder o no a estándares de actuación muy variables, algunos de ellos difícilmente asumibles desde otras perspectivas o pautas culturales o de valores, pero no por ello incomprensibles desde el punto de vista lógico y de experiencia -atiéndase a las manifestaciones de los padres de la denunciante y al testimonio de la amiga de ésta, que le señalaban a la denunciante que así no podía seguir, y la misma, bien rechazaba sus consideraciones, bien trataba de dar cobertura a la actuación del acusado-), y además se ve corroborado con los extremos que a continuación se exponen.

Los padres de la denunciante han prestado declaración tanto en la vista oral como en la fase de instrucción, en términos de no divergencias relevantes o significativas que mermen su credibilidad, especialmente cuando tras los incisivos interrogatorios del Letrado defensor en la vista oral han explicado con claridad las supuestas matizaciones o contradicciones que la Defensa les puso de manifiesto en el juicio oral (al margen que las explicaciones no satisfagan a la parte recurrente o se les trate de dar por ésta el sentido que pudiera ser de su interés en orden a intentar debilitar su credibilidad).

Incluso procede mencionar que en el interrogatorio de la madre de la denunciante el Letrado llegó a señalar y afirmar a ésta que el padre de la denunciante había indicado a su hija que denunciase (grabación a partir de las 16 h. 41 m. 57 s. del 18 de mayo de 2016), lo cual no se corresponde con lo sucedido, y así se ha constatado en la grabación audio-visual del juicio oral, en que resulta que fue el propio Letrado defensor el que en dos ocasiones preguntó al padre sobre si no indicó a su hija que denunciase (expresión utilizada por el Letrado), contestando el testigo y padre de la denunciante que él lo que le decía a su hija es 'que esto no es normal, que no permita todas estas vejaciones o insultos' (grabación a partir de las 16 h. 18 m. 23 s. del 18 de mayo de 2016).

Siendo el testimonio de los padres especialmente contundente en lo que ambos afirmaron haber oído y visto, especialmente lo que escucharon en cuanto a las expresiones insultantes y vejatorias del acusado dirigiéndose a su hija en la casa de El Mirador, así como menciones concretas que indican como 'amenazas' (que les quitaría a sus hijos).

La testigo, amiga de la denunciante, Dª Lorena , también afirmó el tipo de actuación que el acusado efectuaba sobre la denunciante y que ella apreció (miradas conminatorias sobre ella -en términos semejantes a lo referido por los padres de la denunciante-, control sobre lo que hacía y sobre lo que disponía, falta de capacidad económica de la denunciante para comprar cosas sin que el acusado estuviera presente, etc.), además de señalar manifestaciones referenciales procedentes de la denunciante sobre insultos y expresiones vejatorias vertidas por el acusado respecto a la misma.

Es lo cierto que ha existido por parte del recurrente un reproche general a los testimonios de los padres de la denunciante y de la amiga de ésta en el sentido que no corresponderse sus declaraciones en la vista oral con lo expresado por ellos en la fase de instrucción. Tal alegato debe ser contextualizado, por cuanto, en primer lugar, la vista oral es la que ha permitido facilitar que los testimonios de todos ellos se hayan efectuado bajo un efectivo principio de contradicción, sin limitación temporal alguno y documentándose la totalidad de lo expresado por ellos (grabación audio-visual), sin filtros o limitaciones derivados de su plasmación escrita. En segundo lugar, se ha facilitado que precisamente los testigos puedan dar cumplida razón de las supuestas contradicciones, variaciones o matizaciones apreciadas entre lo recogido en los soportes escritos de sus declaraciones en fase de instrucción y lo dicho por ellos en la fase de plenario, lo cual contribuye de modo eficaz a que el Jueza quopueda determinar su control de credibilidad a través de la inmediación, y el Tribunal de alzada controlar la razonabilidad de ese análisis y los soportes documentados a fin de determinar o no el acierto de dicha ponderación. Y, en tercer lugar, ante las explicaciones dadas por dichos testigos en la vista oral, sus manifestaciones en el juicio oral, y lo previamente recogido en la fase instructora documentada, la Sala aprecia que el valor convictivo de sus testimonios no se ve debilitado o disminuido, antes al contrario, se reafirma su capacidad convictiva, dado que señalan como referencia lo que es referencial, precisan y concretan con detalle lo por ellos visto u oído en situaciones reales y determinadas, así como la razón de su conocimiento y lo que ellos apreciaron.

En cuanto al informe del equipo psico-social, ratificado, precisado y completado amplísimamente en la vista oral por sus tres autoras de modo conjunto, especialmente dando respuesta al interrogatorio del Letrado de la Defensa, constituye un factor de relevante potencial corroborador, dado que sus autoras dan cuenta de las fuentes tenidas en consideración y de las razones técnicas y valorativas por las que no otorgan credibilidad a las manifestaciones del acusado y del hijo (especificando las razones de ello, linealidad de sus testimonios, falta de matices, negación de una realidad plural y matizable, etc.), así como de los motivos por los que otorgan validez y credibilidad a la versión de la denunciante, además de la conclusión por ellas alcanzada (folio 182 de la causa), en el sentido siguiente:1. La exploración es compatible con maltrato habitual de tipo psicológico y sometimiento de la mujer en el contexto de violencia de género en el transcurso de la relación de pareja, y, fundamentalmente en los últimos años de la misma. 2. La mujer presenta un problema de ansiedad que podemos considerar como trastorno adaptativo leve, cuya génesis es compatible con el maltrato psicológico y en menor medida con la situación derivada de este proceso alejamiento de su hijo.

Es verdad que el Juzgador de instancia también apunta la especial incidencia en la faceta de verosimilitud o refuerzo de la versión de la denunciante en el parte de asistencia médica de 7 de febrero de 2015 (folio 101 de la causa), el cual ciertamente debe ser debidamente considerado en los términos que lo hace el informe del equipo psico-social (ratificado, precisado y completado amplísimamente en la vista oral por sus tres autoras, donde se les preguntó al respecto), que lo fija como un factor que no desvirtuaría la existencia de lo analizado por ellas en el informe psico-social sobre maltrato habitual, sin perjuicio que el mismo atendiera a una específica crisis derivada del acontecimiento sufrido horas antes (en el que no intervendría directamente el acusado y se referiría al hijo menor del matrimonio), pero enmarcado ello en la secuencia previa de crisis familiar y de tensión originada por el comportamiento atribuido al acusado.

Frente a esa prueba inculpatoria la Defensa trata de hacer primar la versión de su defendido, y apunta que el Jueza quono habría considerado la prueba exculpatoria desplegada (la exploración/manifestación del hijo menor, y los testimonios de las dos amigas/conocidas/vecinas que han prestado declaración en la vista oral).

Al respecto señalar que esos testimonios o versiones sí se han considerado, sin perjuicio que no se les haya dotado de valor persuasivo suficiente para cuestionar en términos de razonable suficiencia las manifestaciones inculpatorias tenidas en cuenta.

En cuanto a la versión del hijo menor, el mismo admite que desde años antes de la separación de sus padres vivía la mayor parte del tiempo con su abuela paterna, lo cual ya debilita enormemente el poder convictivo de sus manifestaciones (al no estar presenta en todos los momentos de la convivencia familiar); y, por otra parte, como indicaron las peritos que emitieron el informe psico-social y lo ratificaron y precisaron en la vista oral, a dicho menor se le tomó también por ellas manifestación, desechando su valor convictivo por resultar demasiado lineal, simple, repetitivo y parcial (siempre en contra de la madre y de los padres de ésta).

En lo que se refiere a los testimonios de las dos amigas/vecinas/conocidas, además de haberse producido en una de ellas una ruptura de su relación durante varios meses con el acusado y la denunciante, y en otra no reconocérsele la condición de amiga íntima pretendida, en nada debilita, afecta o incide en los acontecimientos que los testimonios inculpatorios describen: los de los padres de la denunciante (se trataría de hechos sucedidos estando ellos presentes, y no las testigos de exculpación) y la de la amiga Dª Lorena (en iguales términos).

En orden al control económico del acusado sobre el dinero de la familia, de la documentación obrante en la causa, o de las manifestaciones en la vista oral no se infiere el desacierto del Juzgador de instancia, por cuanto, que se ingresen en una cuenta los rendimientos laborales de ambos miembros de la pareja (prestación por desempleo/ayuda del acusado y rendimientos laborales de la denunciante), no significa que ella dispusiera de ese dinero en términos de igualdad con el acusado, dado que no se ha justificado que los reintegros en caja o las disposiciones a través del cajero automático usando la tarjeta se efectuasen por ella (ni siquiera que la tarjeta que se refiere tenía ésta a su nombre y a su disposición haya sido utilizada por la misma).

Por lo tanto, la Sala considera justificada y racional la conclusión convictiva alcanzada por el Jueza quo, dados los extremos valorados por el mismo, fundados en la realidad probatoria antedicha y que resultan razonables en su ponderación crítica, tal y como se aprecia con la lectura del citado Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia de instancia.

Se apunta por último una inconcreción en los extremos fácticos que sustentarían la pretensión acusatoria, y, por ende los términos recogidos como probados en la sentencia de instancia.

Al respecto debe reconocerse que una precisión fáctica facilita siempre todo tipo de actuación de defensa, como también lo es que lo suscitado en este caso no adquiere tintes de incumplimiento de esa exigencia del principio acusatorio, y que en modo alguno genera indefensión, por cuanto los términos de controversia fáctica ya se apuntaban en la fase de instrucción y sobre ellos la Defensa del acusado ha articulado la línea de defensa que ha considerado procedente, incluso trayendo a juicio oral testifical al respecto. Y no puede olvidarse que los términos de concreción, aunque ciertamente no en fechas precisas, sí se han acotado con otros parámetros de fijación de realidad cuando los testigos inculpatorios han prestado sus declaraciones, señalando la amiga Dª Lorena la comunión de su hijo (en que vio cómo el acusado con una mirada fue capaz de inspirar temor a la denunciante y obligarla a sentarse a su lado), la denunciante y los padres de ésta los fines de semana (ciertamente no todos) en que acudían a la casa de El Mirador (en que escuchaban las expresiones insultantes y vejatorias del acusado hacia su hija, y como su hija era tratada por el acusado), o lo sucedido en enero de 2014 al dejar el acusado 'castigada' a la denunciante en la casa de El Mirador, así como también el nivel de control económico y de aislamiento y de dependencia que el acusado generó en la denunciante durante esos años de convivencia familiar (lo que tuvo su punto álgido en los últimos años de convivencia).

Por todo lo cual, procede desestimar este bloque de alegatos impugnatorios, dado que la Sala aprecia que la valoración probatoria efectuada por el Juzgador de instancia es correcta y atiende a medios de prueba que racionalmente permiten tener por acreditado lo antes reseñado.

Consecuentemente con lo expuesto, la versión valorativa que el recurrente intenta introducir con su recurso, no debilita, y mucho menos puede sustituir, a la expuesta por el Jueza quoen su sentencia, dado que existiendo prueba suficiente, plural, de matiz incriminatorio, legítima, y válidamente introducida en el proceso, decae el principio de presunción de inocencia del que goza el acusado, sin que tampoco surja en el ánimo de la Sala (como tampoco lo tuvo el Juzgador de instancia) duda racional en orden a la atribución al acusado Diego del delito por el que ha sido condenado, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto en estos extremos.

SEGUNDO:En cuanto a la calificación jurídica dada por el Juzgador a la actuación enjuiciada, que la sentencia de instancia califica de delito de maltrato habitual en el ámbito de la denominada violencia de género, mientras que para la Defensa del acusado no sería tal, en base a los alegatos analizados en el anterior Fundamento de Derecho, es suficiente significar el criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sobre dicho tipo de delito, por todas la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 27 de abril de 2016 (Pte. Saavedra Ruiz), que con relación al artículo 173.2 del Código Penal señala:(...) después de la reforma llevada a cabo por la L.O. 11/2003 la violencia habitual (...). A partir de dicha reforma el delito de violencia habitual se lleva desde el título de las lesiones al de los delitos contra la integridad moral, lo que evidentemente dota de un mayor fundamento la vigencia de la misma en tanto que el bien jurídico protegido se clarifica y su autonomía se refuerza respecto de los actos singulares de violencia que sirven para sostener la habitualidad. El 'non bis in idem' solo podrá ser invocado en relación con aquéllos actos concretos de violencia que hayan integrado la habitualidad de un maltrato anterior ya enjuiciado, lo que no es el caso. De la misma forma que esta cláusula que establece el concurso real es de aplicación preferente a la prevista en el artículo 177 del mismo título por razón de especialidad.

(...). El delito de violencia o maltrato habitual es autónomo, tiene su propio radio de acción y se proyecta sobre un valor trascendente al de los actos concretos y singulares que definen la existencia de la habitualidad exigida por el legislador, cuestión de la que se ha ocupado abundantemente la jurisprudencia de esta Sala (por ejemplo SSTS 232/2015 , 98/2013 o 856/2014 , entre las más recientes). Así, hemos señalado que "se trata de un tipo con sustantividad propia que sanciona la consolidación por parte de sujeto activo de un clima de violencia y dominación; de una atmósfera psicológica y moralmente irrespirable, capaz de anular a la víctima e impedir su libre desarrollo como persona, precisamente por el temor, la humillación y la angustia inducidos. Un estado con autonomía propia y diferenciada, que se vertebra sobre la habitualidad, pero en la que los distintos actos que lo conforman sólo tienen el valor de acreditar la actitud del agresor.

Por ello ha dicho de manera reiterada esta Sala que el maltrato familiar del artículo 173 CP se integra por la reiteración de conductas de violencia física y psíquica por parte de un miembro de la familia en relación a las personas que el precepto enumera, aun cuando aisladamente consideradas fueran constitutivas de falta. Lo relevante es que creen, por su repetición, esa atmósfera irrespirable o el clima de sistemático maltrato al que ya nos hemos referido.

La habitualidad que necesariamente debe darse en el ejercicio de la violencia dentro del ámbito de las relaciones familiares, es una exigencia típica que ha originado distintas corrientes interpretativas. La jurisprudencia de esta Sala se ha apartado de la que vinculaba la habitualidad con un número de acciones violentas, que por establecer un paralelismo con la habitualidad que describe el artículo 94 CP a afectos de sustitución de penas, se fijó en más de dos, es decir, a partir de la tercera acción violenta. Gana terreno y se consolida en la doctrina de esta Sala la línea que considera que lo relevante no es el número de actos violentos o que estos excedan de un mínimo, sino la relación entre autor y víctima, más la frecuencia con que ello ocurre, esto es, la permanencia del trato violento, de lo que se deduce la necesidad de considerarlo como delito autónomo.

La habitualidad así configurada responde a un concepto criminológico-social más que jurídico-formal. Será conducta habitual la del que actúa repetidamente en la misma dirección con o sin condenas previas, que de existir, son prueba de aquella, aunque no la única vía para su acreditación".

En el caso enjuiciado el Juzgador ha señalado en su relato fáctico, complementado en su expresión jurídica en el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia de instancia, que esa habitualidad se daba en el comportamiento del acusado, proyectando lo ejecutado por el acusado, y el modo y contexto en que lo desarrollaba, una situación de dominación, desigualdad, subyugación y menosprecio evidente a la condición de mujer, en términos que amparan la aplicación del precepto, tal y como se ha expuesto y se justificaba en la sentencia de instancia.

Todo lo cual lleva a desestimar el recurso de apelación interpuesto también en este extremo.

TERCERO:Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no apreciarse temeridad o mala fe en la interposición del recurso de apelación interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Diego contra la sentencia dictada el 28 de julio de 2016 por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Cartagena, en Procedimiento Abreviado N º 26/2016 -Rollo de Apelación de Sentencia Nº 143/2016-, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, en aplicación del artículo 117.1 de la Constitución Española (La justicia emana del pueblo y se administra en nombre del Rey por Jueces y Magistrados integrantes del poder judicial), la pronunciamos, mandamos y firmamos.