Sentencia Penal Nº 643/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 255/2017 de 26 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 255/17.
PROCED. ABREVIADO Nº 106/16 de Instrucción nº 2 de Granada.
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 de Granada (J.O. 88/17).
Ponente: Ilma. Sra. ROSA MARIA GINEL PRETEL.
NIG: 1808743P20150051870.
La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:
-SENTENCIA Nº 643-
ILTMOS. SRES:
DON JESUS FLORES DOMINGUEZ
DOÑA ROSA MARIA GINEL PRETEL
DOÑA Mª MARAVILLAS BARRALES LEON
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a 26 de Diciembre de dos mil diecisiete.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 106/16, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 2 de Granada, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 5 de Granada, Juicio Oral nº
88/17, por delito de falsedad en documento mercantil, siendo partes, como apelante Domingo representado
por el Procurador Sr. Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Sr. González Cuéllar y como apelado el
Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el
parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 5 de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de Julio de 2.017 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ÚNICO. El día 3 de febrero de 2.012, ante el Notario Don Aurelio Nuño Vicente se firmó escritura de préstamo con garantía hipotecaria en favor de la entidad 'J. Julián Romero Consulting S.L.', compareciendo y firmando la misma Domingo como administrador único de la compañía mercantil 'J. Julián Romero Consulting S.L.' y como administrador solidario de la compañía mercantil 'Alhambrapark S.L.'.

En virtud de la citada escritura el Deutsche Bank Sociedad Anónima, concedía un préstamo a la entidad J. Julián Romero Consulting S.L. por la cantidad de 135.000 euros destinado a pago parcial y cancelación de la póliza de crédito número 0019.0484.50.2000055796 que está vinculada a la cuenta de crédito 0019.0484.59.4010033880.

En garantía del capital prestado, de los intereses remuneratorios y moratorios, costas y gastos, Domingo , como administrador solidario de Alhambrapark, constituye en la propia escritura, hipoteca voluntaria a favor del banco, sobre la finca urbana, de la que es titular, local comercial, ubicado en planta alta, denominada dos que es la quinta del edificio, en calle Arabial de Granada, denominado centro comercial Arabial-Neptuno, finca registral nº 17.076, tomo 690, libro 202, folio 36, inscrita en el Registro de la Propiedad número 7 de Granada.

A la citada escritura se incorporó por parte de Domingo un documento por el que como administrador único de la entidad mercantil Alhambrapark S.L. con C.I.F. B-18380352 certifica: 'Que en Junta General Universal con carácter extraordinario celebrado en el domicilio social el día 1 de febrero de 2.012 con asistencia de todos los socios, estando por tanto representado el cien por cien del capital social, por unanimidad y siguiendo el orden del día establecido, se adoptaron los siguientes acuerdos: Facultar al administrador solidario Don Domingo para que en nombre de Alhambrapark S.L. hipoteque la finca propiedad de dicha sociedad nº 17.076 del Registro de la Propiedad número Siete de Granada en garantía de un préstamo hipotecario concedido por 'Deutsche Bank Sociedad Anónima Española' a la sociedad 'J. Julián Romero Consulting S.L. por importe de 135.000 euros, con vencimiento el día 1 de marzo de 2.016.

Todo ello con los pactos y condiciones que estime convenientes, firmando al efecto cuantos documentos sean necesarios, tanto públicos como privados'.

En realidad la junta nunca tuvo lugar ni asistieron los otros dos socios, Roberto y Carlos Francisco , que ni fueron convocados ni asistieron a la Junta y desconocían por completo el certificado y la decisión de firmar la referida escritura y el préstamo con garantía hipotecaria.

En el momento de la firma de la escritura de 3 de febrero de 2.012 J. Julián Romero Consulting S.L. era titular del 49,87% del capital social, Roberto del 50% y Carlos Francisco del 0,13% restante.

La citada escritura de 3 de febrero tenía como antecedentes otras operaciones crediticias anteriores.

El 29 de septiembre de 2.006 se firma una inicial póliza de crédito de Deutsche Bank a J. Julián Romero Consulting S.L. por importe de 500.000 euros que ha sido objeto de sucesivas renovaciones.

El 31 de octubre de 2.008 se firmó también ante el Notario Don Aurelio Nuño Vicente escritura de préstamo con garantía hipotecaria en favor de la entidad 'J. Julián Romero Consulting S.L.', compareciendo y firmando la misma Domingo como administrador único de la compañía mercantil 'J. Julián Romero Consulting S.L.' y como administrador solidario de la compañía mercantil 'Alhambrapark S.L.'.

En virtud de la citada escritura se renovaba el crédito del Deutsche Bank Sociedad Anónima a favor de la entidad J. Julián Romero Consulting S.L. hasta el límite de 480.000 euros, movimiento que tenía su reflejo también en la cuenta de crédito 0019.0484.59.4010033880.

En garantía de las obligaciones contraídas en la escritura se constituía hipoteca voluntaria a favor del banco, sobre las fincas urbanas, de la que era titular Alhambrapark, local comercial, ubicado en planta alta, denominada dos que es la quinta del edificio, en calle Arabial de Granada, denominado centro comercial Arabial-Neptuno, finca registral nº 17.060, tomo 882, libro 394, folio 181, inscrita en el Registro de la Propiedad número 7 de Granada y local comercial, ubicado en planta alta, denominada dos que es la quinta del edificio, en calle Arabial de Granada, denominado centro comercial Arabial-Neptuno, finca registral nº 17.076, tomo 690, libro 202, folio 36, inscrita en el Registro de la Propiedad número 7 de Granada.

El 30 de septiembre de 2.010 se firmó también ante el Notario Don Aurelio Nuño Vicente escritura de modificación de crédito con garantía hipotecaria con las mismas partes. En virtud de la citada escritura se renovaba el crédito del Deutsche Bank Sociedad Anónima a favor de la entidad J. Julián Romero Consulting S.L. hasta el límite de 240.000 euros, movimiento que tenía su reflejo también en la cuenta de crédito antes citada, manteniendo la hipoteca sobre las fincas antes descritas, estando pendiente de amortizar la suma de 240.000 euros.

El impago del crédito hipotecario derivado de la escritura de 3 de febrero dio lugar a una reclamación por el Deutsche Bank a Alhambrapark S.L. por importe de 76.490,54 euros. El crédito fue reclamado judicialmente y dio lugar a los autos de ejecución hipotecaria 190/2.015 del Juzgado de Primera Instancia número 12 de Granada en los que se dictó auto de adjudicación a de la finca hipotecada a favor de DB S.A.B. el 3 de marzo de 2.016.

Domingo ingresó en la cuenta de este Juzgado la suma de 83.400,00 euros el 5 de junio de 2.017 para su entrega a favor de Roberto en su condición de administrador único de Alhambrapark que nada tiene que reclamar por estos hechos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: Que debo condenar y condeno a Domingo como autor criminalmente responsables de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y SEIS meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, absolviéndole del delito de estafa objeto de acusación y condenándole al pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Domingo interesando ser absuelto y subsidiariamente se acuerde la repetición del juicio oral con distinto magistrado, alegando para ello infracción del derecho a un proceso con todas las garantías art 24.2 de la Constitución , del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a ejercitar los recursos legalmente previstos, e infracción de norma por aplicación indebida de los arts 390.1.2 y 392 del CP al no concurrir lo elementos que tipifican el delito de falsedad en documento mercantil.



CUARTO .- Presentado ante el Juzgado ' a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impugnado el mismo el Ministerio Fiscal. Fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.



QUINTO.- S e acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.



SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Domingo como autor de un delito de falsedad en documento mercantil cometido por particular y lo absuelve del delito de estafa por el que también estaba acusado. Frente a dicha sentencia se alza Domingo interesando ser absuelto y subsidiariamente se acuerde la repetición del juicio oral con distinto magistrado, alegando para ello infracción del derecho a un proceso con todas las garantías art 24.2 de la Constitución , del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a ejercitar los recursos legalmente previstos, e infracción de norma por aplicación indebida de los arts 390.1.2 y 392 del CP al no concurrir lo elementos que tipifican el delito de falsedad en documento mercantil.



SEGUNDO.- La alegación primera relativa a la infracción del derecho a un proceso con todas las garantías art 24.2 de la Constitución , del derecho de defensa y del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho a ejercitar los recursos legalmente previstos, la basa el recurrente en que en la grabación del juicio oral existen deficiencias, en concreto en un momento no se escucha lo manifestado por el presidente, tampoco parte de lo declarado por el acusado y las manifestaciones que efectuó en el uso de su derecho a la última palabra.

Manifiesta el recurrente que ya lo puso en conocimiento del juzgado penal, sin embargo ello no es así, pues el letrado que le asistió a juicio oral y durante toda la causa solicitó la suspensión del plazo para recurrir hasta que se le diera traslado de la grabación del juicio oral, se le da copia y presenta escrito devolviendo el soporte digital de la grabación de las sesiones de juicio oral al haber sido entregado sin contener grabación alguna, y se le vuelve a entregar un CD con la grabación.

La nulidad que se plantea por vía de los recursos ordinarios o extraordinarios en las leyes procesales se ha de plantear en primer lugar y sera siempre la que tenga preferencia para ser resuelta ya que por razón de la preclusion se deberá hacer valer en esa vía cualquier otra hipertensión impugnatoria contra la resolución dictada y si se aprecia la nulidad la decisión sera retrotraer lo actuado hasta el momento procesal inmediato anterior a aquel en que se produjo la nulidad, sin perjuicio de que se mantengan los actos que fueran independientes del anulado o los que permanecieran invariables no obstante la nulidad. Pero la Sala se ha de pronunciar sobre los motivos de recurso en el orden en que son planteados por el recurrente, y en este caso, el recurrente, en su petitum principal de admisión de los motivos solicita la nulidad con carácter subsidiario, por lo que esta Sala no puede entrar en su estudio. La nulidad de la sentencia debió de solicitarla en primer lugar, pues de ser estimada impediría entrar en el estudio del otro motivo alegado ya que llevaría consigo la nulidad de la sentencia para subsanar los defectos alegados.

No obstante lo anterior, hemos de recordar que el déficit de la grabación, parte de la declaración del acusado, hoy recurrente, y de sus alegatos en el uso del derecho a la ultima palabra, no afectó a la condena del mismo toda vez que los hechos han quedado constados, no solo ya con su declaración sino también con otros medios probatorios, además se hace preciso expresar que el contenido de dicha prueba que no se grabó con nitidez (ya que si se escucha algo de la declaración del acusado, ademas el Ministerio Fiscal resumía lo manifestado por el mismo), hubiera tergiversado la valoración efectuada por el juez a quo, ni tampoco expresa que esta declaración abarca extremos no contemplados por el juez a quo. En este sentido la STS de 11 de Julio de 2.017 que establece que ' El Tribunal Constitucional abordó la cuestión de las deficiencias de la grabación audiovisual en la STC 55/2015 de 16 de marzo (LA LEY 45450/2015) . En el recurso de amparo al que dio respuesta se alegaba como motivo la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) en dos de sus vertientes, la del derecho a no padecer indefensión y la de acceso a la doble instancia penal, atribuidas ambas a la falta de grabación de una delas sesiones de la vista oral en la que se practicó prueba pericial que el recurrente calificaba de descargo y relevante, y no pudo utilizar en apelación.

La STC 55/2015 de 16 de marzo (LA LEY 45450/2015) proyectó la relevancia de la documentación de la vista en relación a la presunción de inocencia y a otras garantías del proceso y señaló: « La doctrina de este Tribunal ha resaltado la importancia de la documentación de la vista en orden a la verificación de la existencia de prueba de cargo, en relación con el derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ): 'El control del cumplimiento de las garantías requeridas para laintegración del resultado de las diligencias de investigación en la actividad probatoria, en los términos señalados, sólo puede hacerse a través del correspondiente acta, levantada por el Secretario judicial que ha de documentar fehacientemente el acto y el contenido del juicio oral. Y en orden a la actividad probatoria desarrollada en el juicio oral, ha de estarse a lo que el acta dice, y a lo que no dice. En consecuencia, no cabe afirmar que se haya practicado un determinado medio de prueba por el hecho de que se haya pedido e incluso que se haya admitido, si la actuación no queda reflejada en el único instrumento previsto para su constancia externa y fehaciente' ( SSTC 161/1990, de 19 de octubre (LA LEY 59214-JF/0000), FJ 3 ; 118/1991, de 23 de mayo (LA LEY 1733- TC/1991), FJ 3 ; 140/1991, de 20 de junio (LA LEY 1770- TC/1991), FJ 3 ; 82/1992, de 28 de mayo (LA LEY 1956- TC/1992), FJ 3 , y 92/2006, de 27 de marzo (LA LEY 36225/2006) , FJ 3. En el mismo sentido, STC 22/2013, de 31 de enero (LA LEY 5733/2013) , FJ 4). Esta doctrina, dictada a propósito del acta escrita, resulta predicable sin dificultad dialéctica alguna a la grabación audiovisual como soporte de documentación.' «También la actividad de documentación de la vista reviste importancia para comprobar el cumplimiento de otras garantías del proceso penal, ya no vinculadas al resultado de la prueba sino a la alegación de las pretensiones deducidas. Así, el derecho a la correlación entre acusación y defensa respecto de la Sentencia, en cuanto al enjuiciamiento del hecho punible (principio acusatorio, art. 24.2 CE (LA LEY 2500/1978) ), y el deber de congruencia de la Sentencia (derecho a la tutela judicial efectiva, art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978) ) en cuanto al objeto de la acción civil acumulada, donde este Tribunal ha dicho por ejemplo: 'Como acertadamente le indicó al recurrente el Juez de apelación, y en este mismo sentido se han pronunciado el Abogado del Estado y el Ministerio Fiscal, ha de estarse a lo que el acta dice y a lo que no dice ( STC 118/1991 (LA LEY 1733-TC/1991) , por todas), y en este caso no dice que, en el acto del juicio, tuvieran lugar las alegaciones que ahora pretende hacer valer' ( STC 307/1993, de 25 de octubre (LA LEY 2394-TC/1993) , FJ 2 ).» No obstante también afirmó que «la documentación de las actuaciones no constituye un requisito de validez de los actos procesales, sino la prueba auténtica que permite constatar la realidad material de lo actuado. Ello podría afectar el ejercicio de algunos derechos fundamentales. Esta doctrina ya se dejó sentada en la STC 4/2004, de 14 de enero (LA LEY 11098/2004) , FJ 5, que declaró que la pérdida de la documentación de las actuaciones no comporta en sí misma la vulneración de ninguna de las garantías esenciales del proceso».

Corresponde por tanto atender a las circunstancias del caso planteado por el recurrente, con el fin de constatar si se produce la indefensión que éste alega. Y en aquel supuesto concreto rechazó el amparo porque entendió que el déficit de documentación no comportó merma del derecho de defensa, en cuanto que la prueba pericial que no se grabó, no afectó a los hechos que sustentaron la condena del solicitante, que quedaron constatados a través de otros medios probatorios cuya valoración no se vio afectada por aquella.

Por su parte esta Sala de casación también se ha pronunciado sobre la cuestión. Ya dijo la STS de 26 de abril de 1989 que «la sentencia que dicta un Tribunal sin contar con la documentación del acta del juicio oral es nula» . Más recientemente, tras la reforma del artículo 743 LECrim (LA LEY 1/1882) por la Ley 13/2009 (LA LEY 19391/2009) y el uso generalizado de los sistemas de la grabación de imagen y sonido en los tribunales, han sido varios los casos en los que las deficiencias de distinta índole en los soportes que documentaban el acto han sido motivo de queja casacional. A partir de la idea nuclear de que el acta del juicio oral es un documento fehaciente que resulta imprescindible para llevar a cabo el control externo que nos compete al efecto de concluir si hubo o no en el proceso prueba de cargo suficiente y practicada con las debidas garantías de oralidad, contradicción e inmediación, o del derecho a la tutela judicial efectiva, una de cuyas facetas es el derecho a interponerlos recursos de acuerdo con las previsiones legales, ha entendido esta Sala, en línea con el Tribunal Constitucional, que no toda infracción de la normas procesales o irregularidad en su aplicación provoca indefensión material con relevancia constitucional. Es decir, privación real y efectiva del derecho de defensa.

De este manera, en supuestos en que por fallos en el sistema no ha sido posible contar con una reproducción completa y audible del desenlace del juicio, ha descartado tal tipo de indefensión cuando las partes tuvieron a su disposición un acta levantada por el Secretario judicial (hoy Letrado de la Administración de Justicia ( SSTS 1001/2009 de 1 de octubre (LA LEY 226684/2009) ; 707/2010 de 7 de julio (LA LEY 148075/2010) ; 46/2012 (LA LEY 13080/2012) de 25 de enero ; STS 503/2012 de 5 de junio (LA LEY 92632/2012) ; 26/2015 de 26 de enero (LA LEY 4606/2015) ; 711/2016 de 21 de septiembre (LA LEY 125667/2016) o 41/2017 de 31 de enero (LA LEY 3157/2017) ). La STS 464/2015 de 7 de julio (LA LEY 99811/2015) que resolvió en un supuesto en el que no existía acta del Secretario respecto a la parte del juicio que no había sido grabada (la declaración del acusado y las de dos policías), rechazó la transcendencia constitucional de tal defecto en cuanto que la condena se había basado en otras pruebas. Y en sentido similar, la STS 1000/2016 (LA LEY 1611/2017) de 17 de enero , también en un supuesto en el que se carecía de grabación completa y de acta del Letrado de la Administración de Justicia, descartó una indefensión sustantiva porque ni el recurrente expresó que el contenido concreto de las prueba hubiera sido tergiversado en la valoración motivacional que hizo de ellas el Tribunal, ni sostuvo que las declaraciones abarcaran extremos esenciales no contemplados por el Tribunal.



TERCERO.- Alega el recurrente que la sentencia recurrida incurre en infracción de norma por aplicación indebida de los arts 390.1.2 y 392 del CP al no concurrir lo elementos que tipifican el delito de falsedad en documento mercantil. Estima el recurrente que no concurren los elementos que tipifican el delito de falsedad porque ninguna relevancia ni consecuencia tiene el certificado objeto de la causa en el tráfico mercantil puesto que en nada afecta su aportación a la escritura de préstamo con garantía hipotecaria, no existe nexo de causalidad entre el certificado y la efectiva realización del negocio jurídico.

Ello no es así porque el bien jurídico protegido en el tipo es el tráfico comercial, la alteración de la verdad en los documentos mercantiles afecta a la seguridad del tráfico jurídico mercantil y a la confianza que la sociedad deposita en tales instrumentos esenciales en la negociación comercial, pues en ellos se plasma la creación, alteración, modificación o extinción de obligaciones mercantiles y la falsaria mutación llevada a cabo en los mismos, con independencia de los concretos perjuicios económicos que puedan causar a los que son partes -que pueden dar vida a otros tipos delictivos- atentan a la seguridad y a la confianza que tales instrumentos despiertan en la sociedad y que constituye la seriedad y solidez de todo el trafico jurídico- mercantil, lesionando la propia credibilidad del sistema económico que constituye un aspecto esencial de la propia credibilidad y seriedad del Estado (ver STS 474/06 de 28 de Abril o 788/06 de 22 de Junio entre otras).

La certificación de una junta social tiene la condición de documento mercantil ver STS 1376/99 de 6 de Octubre . Según acuerdo no jurisdiccional del TS de 26-2- 99, la confección completa de un documento mendaz que induzca a error sobre su autenticidad e incorpore una secuencia simulada e inveraz de afirmaciones con trascendencia jurídica, a modo de completa simulación del documento, que no tiene ni puede tener sustrato alguno en la realidad, elaborado con dolo falsario, debe ser considerado la falsedad que se disciplina en el art 390.1.2 ( STS 1302/02 de 11-7 ; 163/04 de 16-3 ; 894/08 de 17-12 , entre otras).

Considera el TS delito falsario del art 392 en relación con el art 390 los certificados de juntas sociales inexistentes, así en STS 1.376/99 de 6-10 estimó que había incurrido en este tipo el acusado que libró tales certificaciones sin que las juntas sociales se hubieran celebrado, ni mucho menos, conocidas y aceptadas por los socios, e incluso aquel incorporó tales documentos al Registro Mercantil para que surtieran sus correspondientes efectos.

Y ello porque el acusado creó un documento a través de una certificación emitida por el mismo, cuyo contenido era puramente ficticio. En este sentido se podría decir que no se puede aplicar el tipo falsario de la falsedad ideológica, ya que nadie puede decir la verdad ni faltar a ella sobre algo que no existe. Por tanto, el hecho delictivo consistió en la simulación de un documento mercantil hecha por particular ( STS 823/04 de 15-12 ).



TERCERO.- Por todo lo dicho procede desestimar la resolución recurrida, declarando de oficio de las costas de esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Domingo contra la sentencia de 5 de Julio de de 2.017, pronunciada el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Penal nº 5 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 88/2017, debemos de confirmar y confirmamos la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.