Sentencia Penal Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 33/2018 de 17 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
Rollo Apelación núm. 33/18
Procedimiento: Juicio inmediato por delito leve núm. 412/18
Juzgado de Instrucción núm. 19 de Barcelona
S E N T E N C I A nº
En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, en grado de apelación, por el Ilmo. Sr. D. José Antonio Lagares Morillo, Magistrado de la Sección
Décima de esta Audiencia Provincial, constituido en Tribunal unipersonal, el presente rollo dimanante del
juicio inmediato por delito leve procedente del Juzgado arriba referenciado y seguido por un delito leve de
hurto en grado de tentativa, causa que deriva del recurso de apelación interpuesto por la defensa letrada del
denunciado Luis Antonio contra la Sentencia dictada en el mismo, y en el que ha sido parte el Ministerio
Fiscal y también denunciados Salvadora y Jesús Luis .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 5 de julio de 2018 se dictó Sentencia por el Juzgado y en el procedimiento por delito leve arriba referenciados por la que se condenaba a Luis Antonio , Salvadora y Jesús Luis como autores responsables de un delito leve de hurto intentado a la pena de multa de 20 días con una cuota diaria de 6 euros a cada uno de ellos, así como al pago de las costas procesales.



TERCERO.- Contra la citada sentencia se interpuso -dentro de plazo legal- recurso de apelación por el denunciado Luis Antonio . Admitido a trámite el recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el primero que interesó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida, remitiéndose las actuaciones originales a esta Superioridad que tuvo entrada en esta Sección el 28 de septiembre de 2018. Por diligencia de ordenación de 10 de octubre de 2018 se designó Magistrado ponente al Ilmo. Sr. José Antonio Lagares Morillo de conformidad con el turno preestablecido.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN los que constan en la sentencia de instancia en lo referente al denunciado Luis Antonio por nulidad de la misma y del juicio del que trae causa respecto de aquél.

Fundamentos

PRIMERO.- No se aceptan ni dan por reproducidos los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en lo referente al denunciado recurrente.



SEGUNDO.- El apelante se alza contra la sentencia dictada solicitando la nulidad de la sentencia y del juicio del que la misma trae causa para dar su legítima versión de lo sucedido y que por circunstancias no imputables al mismo no le fue posible ofrecer ya que no fue citado debidamente para el día para el que estaba señalada la celebración del juicio al no haber constancia de la recepción de la llamada telefónica por aquél en orden a su citación ni tampoco de la información al mismo del contenido de la denuncia ni de su derecho a proponer para dicho acto todos los medios de prueba de que intentara valerse.

La nulidad de actuaciones tiene por finalidad fundamental que no se conculquen total y absolutamente las normas esenciales y garantías procesales que pueden producir indefensión a las partes, que es el trasfondo fundamental de la nulidad: la indefensión. Siendo además el incidente de nulidad de actuaciones de carácter excepcional, habiendo declarado el Tribunal Constitucional que no toda infracción procesal deviene en nulidad de actuaciones, debiendo primar siempre la conservación de los actos procesales, incluso en las nulidades, en aquellas partes que se deban conservar por ser útiles, de justicia, bien resueltas y no ser nulas, aunque sean el fondo del acto procesal o resolución.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo (SS de 2 de octubre de 1988 y 18 de marzo de 1999) son dos los requisitos que establece el artículo 238, párrafo 3 de la L.O.P.J para la nulidad de los actos judiciales: uno que se prescinda total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento o se actúe con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, y el segundo, que efectivamente se haya producido indefensión, requisitos que deben concurrir conjuntamente. Además, la doctrina jurisprudencial tiene repetidamente declarado que la nulidad ha de ser admitida con criterios restrictivos y, que, conforme a lo que establece el artículo 242 de la L.O.P.J se ha de aplicar el principio de actuaciones que este artículo establece y que se complementa con la posibilidad de subsanación de requisitos legalmente exigidos que se recoge en el siguiente artículo 243 de la misma Ley, Sentencias de 12 de julio de 1989, 5 de noviembre de 1990, 8 de octubre de 1992 y 28 de enero de 1993, de parecido tenor S.T.S. Sala Segunda 17-3-1998, que apunta que el tratamiento de la nulidad en nuestra Ley Orgánica del Poder Judicial se caracteriza por exteriorizar un decidido interés por la conservación de los actos procesales, de tal manera que, fuera de los casos de falta de jurisdicción y competencia o cuando la actuación procesal se realiza bajo violencia o intimidación, la nulidad no opera por la simple apreciación de un vicio de procedimiento, sino que es necesaria la concurrencia de un elemento aglutinador de todos ellos que no es otro que la producción de una efectiva y verdadera indefensión, igualmente S.T.S. Sala Segunda 29-9-1997, que añade que conforme al art. 240 de la LOPJ, no procederá la anulación de las actuaciones, cuando el defecto procesal que podía originarla se subsane, y se haga cesar la indefensión originada a la parte por la infracción procesal; apuntando, de otro lado, la S.T.S. Sala Segunda 20-12-1996, con cita de las Ss. T.C. 155/1988, 290/1993 y de la S.T.S. 31 mayo 1994, que la indefensión sólo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el Ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo del derecho de defensa lo que supone tanto como privar, al menos parcialmente, a una de las partes de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos para que le sean reconocidos o para replicar las posiciones contrarias en ejercicio del derecho de contradicción; siendo copiosa la Jurisprudencia que apunta que únicamente cabe acoger el radical efecto de la nulidad cuando tal indefensión, concebida como la denegación de la tutela judicial en su conjunto y para cuya prevención se configuran los demás derechos instrumentales contenidos en el art. 24.2 de la Constitución Española, sea algo real, efectivo y actual, nunca potencial o abstracto, por colocar a su víctima en una situación concreta que le produzca un perjuicio, sin que sea equiparable cualquier expectativa de un peligro o riesgo, por lo que, en materia de derechos fundamentales, ha de hablarse siempre de indefensión material y no formal; no bastando la existencia de un defecto procesal si no conlleva la privación o limitación, menoscabo o negación, del derecho a la defensa en un proceso público con todas las garantías, en relación con algún interés de quien lo invoca, S.T.S. Sala Segunda 22-4-2002, que cita las Ss. T.C. 181/1994, de 20 de junio, 316/1994, de 28 de noviembre, 137/1996, de 16 de septiembre y 105/1999, de 14 de junio y la S.T.S. 21-2-2001, de parecido tenor Ss. T.S. 22-2-2002, 15-11- 2001 y 20-7-1999; no procediendo en ningún caso, la retroacción de las actuaciones cuando el resultado del proceso hubiere permanecido inalterable, de no haberse producido la trasgresión denunciada.

En este sentido, se ha de tener presente que es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que la jurisprudencia ha acogido (en este sentido la STS de 16 de julio de 2009), que la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial. Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir, la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamente irrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte STC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95).

Por otra parte, se ha de recordar que toda la actividad jurisdiccional previa al juicio ha de estar encaminada a dar posibilidad a las partes para que sean oídas en la vista, de ahí la extensa regulación que tiene la citación a juicio, cuya vulneración conllevaría la nulidad del mismo. Pero una vez que el órgano judicial cumple de forma escrupulosa con el deber de citar a juicio, es carga del ciudadano comportarse de acuerdo con aquel entendimiento, debiendo acreditar cualquier causa que le impida asistir - pudiendo hacerlo por apoderado - así como su retraso justificativo, y hacerlo constar al órgano de forma inmediata a su acontecer.

Se trata con ello de asegurar el respeto a los derechos de las partes y a sus legítimos intereses de modo que no se le produzca indefensión, salvo que fuese debida a pasividad o negligencia del interesado, al respecto de lo cual, pues, hemos de reconocer que para la asistencia al acto del juicio es precisa una cierta actividad positiva por parte de los llamados.

En efecto, es conocida la especial trascendencia que reviste la comparecencia en el proceso para la defensa de los derechos e intereses legítimos. Sólo la incomparecencia en el proceso o en el recurso debida a la voluntad expresa o tácita de la parte o a su negligencia, o a la de su representación procesal y técnica, puede justificar una resolución inaudita parte ( SSTC 48/1986, de 23 de abril, FFJJ 1 y 2; 16/1989, de 30 de enero, FJ 2; 110/1989, de 12 de junio, FJ 2; 142/1989, de 18 de septiembre, FJ 2; 17/1992, de 10 de febrero, FJ 2; 78/1992, de 25 de mayo, FJ 2; 117/1993, de 29 de marzo, FJ 2; 236/1993, FJ único; 308/1993, de 25 de octubre, FJ 2; 18/1995, de 24 de enero, FJ 2.a; 59/1998, de 16 de marzo, FJ 3; 105/1999, de 14 de junio, FJ 1; 294/2000, de 11 de diciembre, FJ 2).

Por ello y para la solución del dilema planteado por el recurrente habrá que acudir a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional a propósito de la indefensión en general, y, en particular, en los casos de falta de audiencia, de acuerdo con la cual uno de los requisitos para poder apreciar la existencia de una indefensión prohibida constitucionalmente lo constituye el hecho de que la misma no sea imputable al justiciable. Así, el Alto Tribunal ha declarado que el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24,1 CE comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso judicial debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses, sin que pueda justificarse la resolución judicial 'inaudita parte' más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita o por negligencia imputable a alguna parte ( SSTC 112/87, 151/87 y 237/88, entre otras).

El artículo 271 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que 'las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinen las Leyes procesales'. El artículo 962 Ley Enjuiciamiento Criminal, atribuye a la Policía judicial la citación ante el Juzgado de las partes en los procedimientos para el enjuiciamiento de delitos leves, preceptuando su apartado 2 que a la persona denunciada se le informará sucintamente de los hechos en que consista la denuncia y del derecho que le asiste de comparecer asistido de abogado, información que 'se practicará en todo caso por escrito', si bien el art. 796.3 del mismo texto permite, en caso de urgencia, practicar las citaciones 'por cualquier medio de comunicación, incluso verbalmente, sin perjuicio de dejar constancia de su contenido en la pertinente acta'.

Sin embargo, esta posibilidad, que aparece prevista únicamente para casos de urgencia dentro de la dinámica propia del juicio rápido, en ningún caso puede implicar una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva de los así citados, como sucedería en el supuesto de que las citaciones realizadas por medios técnicos no permitiesen dejar constancia fehaciente en autos de su envío y recepción.

Para la observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE), se hace necesaria una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal en cada una de las instancias del proceso, erigiéndose el régimen procesal de emplazamientos como un instrumento de capital importancia, ya que sólo mediante unas correctas citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos que tienen lugar en el seno del procedimiento judicial cabrá garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio. El Tribunal Constitucional. en sentencia 58/2010, de 4 de octubre, dejó sentado que el incumplimiento o deficiente realización de las prescripciones legales establecidas al respecto 'comportará la ineficacia del acto de comunicación procesal en la medida en que se coloque al interesado en una situación de indefensión proscrita por el art. 24.1 Constitución Española'. Igualmente el Tribunal Constitucional en sentencia 94/2005, de 18 de abril, dijo que además de que la citación telefónica no esté prevista en la Ley de Enjuiciamiento criminal como medio de comunicación procesal en los preceptos que regulan ésta (art. 175 en relación con el art. 166), respecto de tal forma de comunicar la doctrina de este Tribunal no se plantea su eventual imperfección, sino que afirma su inidoneidad en sí misma considerada para lograr el fin que se persigue con las comunicaciones procesales, a saber: la constancia o acreditación de que el sujeto a quien se pretende comunicar la decisión judicial tenga conocimiento de lo que se ha procedido hasta ese momento, y de lo que se va a proceder a continuación, en orden a que adopte las medidas que estime más convenientes para la defensa de sus intereses. Finalmente, la STC 175/2009, de 16 de julio, en un supuesto de citación por teléfono para un juicio de faltas de uno de los denunciados, reiteró que 'la citación tiene que practicarse en forma legal mediante el cumplimiento de los requisitos procesales con el fin de que el acto o resolución llegue a conocimiento de la parte y de que el Juzgado tenga la seguridad o certeza del cumplimiento de los requisitos legales para asegurar la recepción de dicha comunicación por su destinatario.

Así, se ha destacado que la notificación o citación telefónica no es un medio idóneo para emplazamientos y citaciones a un juicio oral, no sólo por no estar previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal como medio de comunicación procesal, sino especialmente porque en sí mismo considerado no es apto para cumplir el fin perseguido de dejar constancia o acreditación de que el sujeto a quien se pretende comunicar la decisión judicial tenga conocimiento de ella'.

En definitiva, y por lo que al caso se refiere, no hay constancia fehaciente alguna que la citación efectuada por teléfono o telefonema al denunciado Luis Antonio llegara a producirse en la persona de éste, y mucho menos con el contenido preciso para que pudiera tener conocimiento del objeto del juicio para el que estaba siendo citado, de la acusación dirigida contra él y de sus derechos a ser asistido por abogado y a presentar los medios de prueba que tuviera por conveniente, lo que en todo caso debió hacerse por escrito.

Por esa razón, habiéndose negado por la propia defensa del denunciado que éste fuese citado personalmente para el acto del plenario, se ha cercenado su derecho de defensa, y, por ello, procede declarar la nulidad del juicio y de la sentencia de la que trae causa, aunque sólo respecto de él, no del resto de denunciados que en ningún momento han puesto en conocimiento del Juzgado que no fueron citados para el acto del juicio, debiendo celebrarse un nuevo juicio respecto del denunciado apelante que deberá ser celebrado por juez/a distinto/a al que dictó la sentencia.



TERCERO.- Las costas de la apelación se declaran de oficio de acuerdo con lo dispuesto en el art.

240 de la LECrim.

Vistos los preceptos legales citados, así como los de pertinente y general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por la defensa letrada del denunciado Luis Antonio , DECLARO NULA LA SENTENCIA de 5 de julio de 2018 dictada por el Juzgado de Instrucción nº 19 de Barcelona Y EL JUICIO del que trae causa la misma, sólo en lo que se refiere a dicho denunciado, debiendo retrotraerse las actuaciones al momento previo a su celebración y efectuarse un nuevo señalamiento para el juicio oral con citación del denunciado en debida forma, juicio que deberá ser celebrado por juez distinto del que dictó la sentencia anulada.

Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, junto con la certificación de esta sentencia, para que se cumpla lo resuelto.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente ha sido publicada la anterior sentencia el día de la fecha. DOY FE.