Sentencia Penal Nº 643/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1058/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0048156
Procedimiento Abreviado 1058/2018 MESA 14
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 767/2018
SENTENCIA Nº 643/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
En Madrid, a 1 de octubre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30 de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa P.A. nº
767/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública
contra Pedro Antonio , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con NIE NUM000 , sin antecedentes
penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Mar Ruesta Sánchez,
y dicho acusado, representado por la Procuradora Dª Esperanza Álvaro Mateo y defendido por el Letrado D.
Alejandro Lacasa González; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, el acusado, Pedro Antonio , para quien solicitó la imposición de las penas de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 56.259 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, interesó el dictado de sentencia absolutoria.

Subsidiariamente, que se aplique el subtipo atenuado del artículo 368,2 CP y se aprecie la circunstancia eximente de estado de necesidad.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Pedro Antonio , de nacionalidad dominicana, mayor de edad, con NIE NUM000 y sin antecedentes penales fue detenido en el Aeropuerto de Barajas de Madrid por parte de los agentes de la Policía Nacional, cuando intentaba acceder a territorio nacional procedente de Santo Domingo, portando en el interior de su organismo un total de 51 cilindros de cocaína, con los siguientes pesos y grados de pureza; - 9,672 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,321 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,746 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,377 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,598 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,265 gramos de COCATNA PURA.

- 9,933 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,519 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,615 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,278 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,670 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,320 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,73 1 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,366 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,592 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,261 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,642 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,298 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,666 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,317 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,698 gramos de Cocaína, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 7,341 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,329 gramos de Cocaína, con una riqueza de! 75,7 %, lo que supone 7,062 gramos de COCAÍNA PURA.

- Un total de 15 cilindros, arrojan un peso neto total de 144,865 gramos, con una riqueza del 75,7 %, lo que supone 109,662 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,835 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,553 gramos de COCAÍNA PURA - 9,756 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,492 gramos de COCAÍNA PURA - 9,926 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,623 gramos de COCAÍNA PURA - 9,743 gramos de Cocaína, con una riqueza de! 76,8 %, lo que supone 7,482 gramos de COCAÍNA PURA - 9,93 1 gramos de Cocaína, con una riqueza de! 76,8 %, lo que supone 7,627 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,675 gramos de Cocaína, con una riqueza de! 76,8 %, lo que supone 7,430 gramos de COCAÍNA PURA - 9,771 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,504 gramos de COCAÍNA PURA - 9,966 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,653 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,583 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,359 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,958 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,647 gramos de COCAINA PURA.

- 9,860 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,572 gramos de COCAÍNA PURA.

- 9,766 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 7,550 gramos de COCAÍNA PURA.

- El resto de los 12 cilindros, arrojan un peso neto de 117,770 gramos de Cocaína, con una riqueza del 76,8 %, lo que supone 90,447 gramos de COCAÍNA PURA.

La sustancias intervenidas, cuya posesión estaba orientada a su ulterior transmisión a terceros, tienen un peso neto total de sustancia pura de Cocaína de 378,326 gramos, con un valor en el mercado ilícito de 18.753,75 euros, si se destinase su venta al por mayor, y 50.982,87 euros, si se destinase su venta al por menor.

El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 29 de marzo de 2.018.



SEGUNDO.- No se ha acreditado que el acusado tuviera disminuidas sus facultades intelectivas o volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Ha de partirse del reconocimiento de los hechos por el acusado en lo relativo al porte de la sustancia en el interior de su cuerpo y al conocimiento de que se trataba de cocaína, por más que en algún momento pareció insinuar alguna duda, que en todo caso disipó señalando que sabía de lo que se trataba. Ello se corrobora por sus afirmaciones relativas a que transportaba la sustancia por necesidad, para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica de su hijo, lo que evidencia que, al margen de que ello sea cierto o no, asume en su versión que percibió o iba a percibir dinero por realizar el transporte de la sustancia.

El agente NUM001 , en su declaración testifical, manifestó que realizando funciones de vigilancia en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas, su compañero paró al acusado. Revisaron su equipaje y como no encontraron sustancias en la maleta le pidieron que los acompañara para realizar una radiografía, advirtiendo a través de la misma el porte de la sustancia Damos total credibilidad a las manifestaciones del agente, correspondiéndose lo manifestado en el acto del juicio con lo expresado en el atestado y en el curso de la instrucción.

El agente NUM002 reconoce su firma en el folio 32, que es el justificante de entrega en el Instituto Nacional de Toxicología de las cápsulas intervenidas al acusado, lo que evidencia la regularidad de la cadena de custodia, la cual no ha sido puesta en duda por la defensa.

En cuanto a la calidad y cantidad de la sustancia, se acredita la misma por el informe pericial obrante en autos en los folios 41 a 48, que realmente son dos, el número M18-04441(relativo a 27 cilindros, que arrojó un 75,7 de pureza) y el M18-O4442 (relativo a 24 cilindros, que arrojó un 76,8% de pureza).

Si bien la defensa parece haber querido poner en duda estos resultados, se inadmitió la realización de un contraanálisis en el auto de admisión de pruebas y lo cierto es que en el acto del juicio, al insistir la defensa en la práctica de dicha prueba (que no interesó como cuestión previa al acto del juicio, como exige el art. 787 LECr)no supo dar las razones de su impugnación ni de oposición a sus conclusiones. No existiendo prueba en contrario, se han de admitir como ciertos, pues, los resultados del análisis.

El valor de venta se acredita por el informe obrante en el folio 55, no habiendo sido impugnado el mismo.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere las manifestaciones del acusado, admitiendo ser consciente de portar las sustancias en el interior de su cuerpo y de que es inverosímil, aun cuando no lo reconociera, que pudiera ignorar tal hecho. Por otra parte, la cantidad de sustancia transportada evidencia que estaba destinada a su transmisión a terceras personas, pues excede en mucho de lo que podría considerarse destinado al consumo propio.

Ha de hacerse una precisión relativa a la gravedad de la conducta, habida cuenta que la defensa interesa la apreciación de la atenuación prevista en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal.

En cuanto a la gravedad objetiva de la conducta, no puede desconocerse que portaba 378,32 gramos de cocaína pura y que se encontraba, previo su transporte por vía aérea procedente de otro país, a punto de conseguir el propósito de introducirla en territorio español, lo que sólo se vio impedido por el celo de los agentes de policía actuantes.

Por más que se alegue que el acusado desconocía la cantidad de sustancia portada, lo cierto es que hubo de introducirse en su cuerpo los 51 cilindros, lo que podía dar idea de que no era una cantidad irrisoria.

Sus circunstancias personales no se han acreditado, sin perjuicio de que sobre eta cuestión volveremos al abordar el estado de necesidad alegado por la defensa Respecto del criterio mantenido por el Tribunal Supremo respecto de la interpretación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal. Citando, por todas, la sentencia 45/2015de 3 de febrero, se señala en la misma, en cuanto a la idoneidad objetiva de la conducta para entrar en la órbita de este subtipo atenuado que tratamos, que ' Se refiere -el precepto- a dos aspectos que han de ser valorados, aunque constatada la escasa entidad del hecho, conectada con la antijuricidad, es irrelevante que el examen de las circunstancias personales no arroje datos a favor de la atenuación. Pueden, sin embargo, evitar su aplicación aun cuando el hecho, objetivamente, sea de escasa entidad. De todo ello se desprende que la base de la atenuación es una menor antijuridicidad del hecho, aunque en ocasiones la impidan consideraciones relativas a una mayor culpabilidad.' Y añade ' El primero de los citados elementos se ha relacionado, aunque no de forma exclusiva, con la cantidad de droga objeto del delito, de manera que cantidades importantes, en cuanto alejadas de las dosis de consumo, no pueden dar lugar a la atenuación. La atenuación se ha aplicado, por el contrario, en casos de ventas aisladas de pequeñas cantidades de droga. Y también cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. STS 927/2004, 14 de julio )'.

Es evidente pues, que dada la cantidad de sustancia y el momento de su detención, no puede encuadrare la conducta en el párrafo segundo del art. 368 CP.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Pedro Antonio , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Se interesó por la defensa la apreciación de la circunstancia eximente de estado de necesidad.

Pretendía fundarse esta pretensión en las afirmaciones del acusado relativas a que transportaba la sustancia por necesidad, para sufragar los gastos de una intervención quirúrgica de su hijo.

La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo recuerda en la reciente Sentencia 265/2015 de 29 de abril cuales son los presupuestos que de deben concurrir para poder estimar la invoca circunstancia al disponer: 'Desde el plano de la eximente postulada de estado de necesidad , reiterados y numerosos precedentes de esta Sala Segunda han establecido que la esencia de la eximente de estado de necesidad , completa o incompleta, radica en la existencia de un conflicto entre distintos bienes o intereses jurídicos, de modo que sea necesario llevar a cabo la realización del mal que el delito supone - dañando el bien jurídico protegido por esa figura delictiva- con la finalidad de librarse del mal que amenaza al agente, siendo preciso, además, que no exista otro remedio razonable y asequible para evitar este último, que ha de ser grave, real y actual.

De estos elementos, decía la STS 1629/2002, de 2 de octubre , merecen destacarse dos conceptos fundamentales que informan el núcleo de esta circunstancia: la proporcionalidad y la necesidad. Respecto de la proporcionalidad del mal causado se ha establecido STS de 8 de octubre de 1996 ) que si el mal que se pretende evitar es de superior o igual entidad que la gravedad que entraña el delito cometido para evitarlo, y no hay otro remedio humanamente aceptable, la eximente debe ser aplicada de modo completo; si esa balanza comparativa se inclina mínimamente en favor de la acción delictiva y se aprecian en el agente poderosas necesidades, la circunstancia modificativa debe aceptarse con carácter parcial (eximente incompleta); pero si ese escalón comparativo revela una diferencia muy apreciable, no puede ser aplicable en ninguna de sus modalidades.

Por lo que al elemento de la 'necesidad' se refiere, la apreciación de esta circunstancia exige que el mal que se pretende evitar sea real, grave y actual o inminente, y también la comprobación de que el agente haya agotado todos los medios alternativos lícitos para soslayar ese mal antes de acudir a la vía delictiva, de tal manera que, fracasados aquéllos, no quepa otra posibilidad humanamente razonable que el delito, pues a nadie se le puede exigir la heroicidad o el martirio en este ámbito.

El escrito de recurso se limita a fundar la alegación en las afirmaciones del acusad. Claramente enseña la sentencia del Tribunal Supremo nº 1722/2003, de 27 de abril de 2016del 2004 que cualquier circunstancia de exención o atenuación de la pena debe quedar tan probada como los hechos mismos, correspondiendo la carga de la prueba a quien las alega. En el mismo sentido se manifiestan las Sentencias del Tribunal Supremo nº 565/2007, de 21 de junio, y nº 572/2011, de 7 de junio. Las solas manifestaciones del acusado, sin soporte documental o aportación de pruebas de otro tipo, no acreditan las circunstancias personales alegadas.

Pero es que, más allá de ello, el propio hecho es dudoso que pudiera constituir la circunstancia eximente, pues afirma que percibió 120.000 pesos prestados para sufragar la intervención quirúrgica. Por tanto, cuando realizó el transporte mantendría una deuda, mas no dependía del mismo la propia práctica de la intervención quirúrgica, que se ha de suponer, por sus meras afirmaciones, que ya había tenido lugar, pues se trató de un accidente.

También se interesaba la aplicación de la circunstancia atenuante de drogadicción del art. 21.2ª CP.

Sin embargo, carece de sustrato fáctico tal pretensión. Se emitió informe médico forense sobre las adicciones que pudiera presentar el acusado (folios 44 a 46). Y en dicho informe, cuyas conclusiones no se impugnan, se expresa que el acusado refería una historia de consumo de cocaína relacionado con el ocio, que no es posible comprobar con informes, análisis u otro tipo de documentación. Concluye el médico forense que 'el consumo de droga referido y en hechos como los que se le imputan no modificaría su capacidad volitiva ni intelectiva. En el momento del examen no se aprecian alteraciones de sus capacidades volitivas ni intelectivas'.

Ante estas conclusiones no puede estimarse concurrente un estado de alteración psíquica derivado del consumo que disminuyera la imputabilidad del acusado, motivo por el cual debe desestimarse esta pretensión.



QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

La pena correspondiente al art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, oscila de tres a seis años de prisión.

Atendiendo a los criterios de esta Sección en orden a la individualización de la pena en función de la cantidad de sustancia portada, estimamos proporcionado la imposición de la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 56.259 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

Igualmente y de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal se ha de imponer como responsabilidad personal subsidiaria 10 días de privación de libertad.



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Pedro Antonio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 56.259 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días de privación de libertad, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 1 de octubre de dos mil dieciocho . Doy fe.