Sentencia Penal Nº 644/2004, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 738/2004 de 22 de Junio de 2004

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECC. 2ª

APELACIÓN 738/04

JO 248/03 del Juzgado de lo Penal 2 de Reus

PA 28/03 del Juzgado de Instrucción 7 de Reus

S E N T E N C I A

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. JAVIER HERNANDEZ GARCIA

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. PEDRO ANTONIO CASAS COBO

Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA

En Tarragona, a 22 de junio de 2004.

Visto ante esta Sección 2ª el recurso de APELACIÓN interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Reus con fecha 10-11-2003, en PA seguido por un delito de VIOLENCIA DOMESTICA.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. JOAN PERARNAU MOYA,

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida; y:

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Probado y así se declara que sobre la 1:30 horas del día 17.10.03, el acusado Juan Carlos , mayor de edad y sin antecedentes penales, al llegar su esposa Paloma , con la que lleva casado más de 10 años, al domicilio familiar, le dijo si venía de estar con otro hombre, negándolo ésta, propinándole acto seguido el acusado varias patadas y golpes en diferentes partes del cuerpo, causándole policontusiones en antebrazo, parrilla costal y zona cervical, que precisaron para su curación una única asistencia médica, y que tardaron en curar 7 días no impeditivos.

No ha quedado acreditado que los hijos menores del matrimonio presenciaran la agresión, aunque sí presenciaron cómo los cónyuges seguían discutiendo después de la agresión sufrida por la esposa.

No ha quedado acreditado que sobre las 9 horas de ese mismo día el acusado golpeara de nuevo a su esposa o que la amenazara de muerte con un cuchillo."

SEGUNDO.- Dicha sentencia contiene el siguiente Fallo:

"Que debo condenar y condeno a Juan Carlos , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de violencia doméstica, previsto y penado en el artículo 153.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad si muestra conformidad con su prestación, o en caso contrario, la pena de 3 meses de prisión a sustituir por la de arresto de 45 fines de semana, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante un año, absolviéndole de otro delito de violencia doméstica, previsto y penado en el art. 153 CP, del que venía siendo acusado. Se imponen al condenado la mitad de las costas del procedimiento, declarando de oficio la mitad restante."

TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por MINISTERIO FISCAL fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

CUARTO.- Admitido el recurso y dado traslado a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, Juan Carlos lo impugnó.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se plantea en el recurso cuándo se puede aplicar la agravante específica prevista en el art. 153-2 CP de que "se impondrán las penas en su mitad superior cuando el delito (...) tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima".

Considera la sentencia apelada que debe descartarse que se trate de un supuesto de agravación objetiva por el mero hecho de encontrarse agresor y víctima en dicho lugar, sino que se precisará que se haya buscado finalísticamente ese lugar para perpetrar la agresión, es decir, que se aproveche intencionadamente el domicilio para la ejecución delictiva por las mayores facilidades para la agresión, por la mayor impunidad de la misma, etc.

Frente a esta concepción, se alza el Ministerio Fiscal considerando que la agravante pretende sancionar el plus de antijuricidad derivado de que el ataque se produzca en la morada común o de la víctima, así como por la mayor peligrosidad que ello supone por ser un lugar donde con más facilidad podrá ejecutarse la agresión al ser más difícil la intervención de terceros, bastando que el dolo del autor alcance el hecho de hallarse en el domicilio común o de la víctima y querer realizar el delito.

SEGUNDO. Debe recordarse que dicho precepto ha sido introducido por la LO 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de violencia doméstica, entre otras.

El vigente art. 153 CP responde, según la propia Exposición de Motivos de la citada LO, a la voluntad de tipificar como delito las conductas que eran consideradas anteriormente como falta de lesiones o maltrato cuando se cometan en el ámbito de la llamada violencia doméstica o de género, esto es, entre las personas unidas por los vínculos a los que se refiere el art. 173-2 CP, con lo que se abre la posibilidad de imponer la pena de prisión y la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas. Por tanto, respecto a su naturaleza jurídica, estamos ante un subtipo de lesiones físicas o psíquicas no comprendidas en el art. 147 CP por no requerir tratamiento médico o quirúrgico, o de maltrato de obra sin llegar a causar lesión, que tendría pues como bien jurídico protegido (de ahí su inclusión en el Título III del Libro II del CP "De las lesiones) la integridad física o psíquica de las personas. Cierto es que, además, castiga las amenazas leves con armas y otros instrumentos peligrosos, cuya ubicación en el tipo sería, además de criticable por asistemática, explicable por la finalidad de dar una respuesta integral a lo que se ha denominado violencia doméstica o de género. En definitiva, estamos ante subtipos ex novo agravados por las relaciones parentales o de hecho antes dichas.

Debe destacarse igualmente que la misma agravante se ha introducido en el delito del art. 173-2 CP.

Finalmente, atendiendo al fundamento o naturaleza de la circunstancia agravante que "los actos de violencia tengan lugar en el domicilio común o de la víctima", podemos llegar a la conclusión que el plus de antijuricidad está en que el acto se comete en el espacio que debería dar a las personas la mayor intimidad y seguridad que pueden tener, acentuado pues el temor, la angustia y la indefensión de la víctima, al igual que evidentemente facilita tanto la ejecución como la impunidad del hecho (SAP Tarragona 9-12-2003).

TERCERO. Haciendo una breve retrospectiva de la actual agravante específica de domicilio, la encontrábamos como genérica en el art. 10-16 CP de 1973 cuando se castigaba con mayor pena "ejecutar el hecho en la morada del ofendido cuando no haya provocado el suceso". Agravante de lugar, ubicación o espacio semejante a la también recogida en el art. 10-13 CP de 1973 cuando agravaba si el hecho se ejecutaba "en despoblado".

La cuestión aquí planteada ya lo fue en su día al amparo del anterior CP.

Así, la Jurisprudencia dijo inicialmente que la agravante genérica de "ejecutar el hecho en la morada del ofendido" ofrecía un carácter marcadamente objetivo (Cfr. Sentencia de 24 de abril de 1990), por cuanto resalta una mayor antijuridicidad de la conducta del agente, el cual para la consecución de su ilícito propósito, no respeta la santidad del hogar ajeno y lo ultraja y profana, cometiendo en él el hecho (Cfr. Sentencia de 16 de octubre de 1986), conculcando así la protección que la norma dispensa al domicilio de la persona humana, y no se mostraba exigente de ningún elemento subjetivo del injusto, debiendo entrar en juego por el simple hecho de que el autor del delito conozca la cualidad de la ajeneidad y quiera dolosamente efectuarlo (Cfr. Sentencia de 24 de marzo de 1971). Agravante que se podía apreciar lo mismo si se entra en la vivienda con aquiescencia de su titular y luego se realizan en ella los hechos delictivos (Cfr. Sentencia de 29 de febrero de 1988), como si se lleva a cabo mediante la utilización de la violencia (Cfr. Sentencia de 16 de septiembre de 1986 o 8-6-1992 nº 1297/1992, rec. 4178/1989). Sin embargo, no se podía apreciar esta agravante cuando ofendido y ofensor tenían el mismo domicilio (ver Sentencias de 16 de noviembre de 1871, 24 de marzo de 1876, 2 de abril de 1959 y 25 de octubre de 1962, entre otras).

Frente a esta concepción objetiva, se abrió paso la que también exigía un elemento subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el autor del lugar. Así se decía, en relación con la despoblado pero aplicable obviamente también a la de domicilio, que dos elementos habían de concurrir para la configuración de la agravante de despoblado, que ha de dar lugar a que recaiga un mayor reproche sobre la conducta de quién busca para la comisión de un delito un lugar en que se encuentre la víctima en situación desamparada por la imposibilidad de recibir ayuda humana: 1º uno objetivo o topológico, de realizarse el hecho en lugar desierto, o suficientemente alejado de donde se congreguen, permanente o transitoriamente o puedan pasar o afluir, gentes, y 2º el subjetivo o teleológico de búsqueda o aprovechamiento por el agente del elemento objetivo para una más fácil ejecución del delito, sin la eventual presencia de personas que perturben o puedan impedir la realización del mismo, auxiliando a la víctima o presenciando su comisión y determinando así la posibilidad de testimoniar sobre su ocurrencia (sentencias de 8 de Febrero de 1.991, 10 de Mayo de 1.991 y 19-4-1995, nº 556/1995, rec. 378/94).

El CP vigente de 1995 no contempla como agravante genérica el domicilio, si bien establece en su art. 22-2 como agravante "ejecutar el hecho (...) aprovechando las circunstancias de lugar (...) que debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del delincuente". Sin embargo, la Jurisprudencia dejó bien claro que "en virtud del principio de legalidad y derivada taxatividad de los tipos penales impide cobijar la agravante de morada en la circunstancia de lugar a que se refiere el art. 22-2 CP" (STS 11-3-1997 o 14-4-1998), más aún cuando la mayor antijuricidad de un hecho realizado vulnerando el respeto que se debe al hogar ajeno tiene además sanción penal específica la parte especial del CP, concretamente en el allanamiento de morada y domicilio de personas jurídicas que se recogen en los artículos 202, 203 y 204 del vigente Código y, cuando el allanamiento fuera de la morada de personas reales en el 490, así como, en forma de agravante específica del delito de robo, su realización en casa habitada (artículo 241).

CUARTO. Ninguna duda existe de la necesidad del elemento subjetivo para apreciar la agravante genérica del art. 22-2 relativa al lugar de comisión del delito, al ser necesario que el sujeto activo se aproveche de dicho lugar para su acción, persiguiendo que ello debilite la defensa del ofendido o facilite la impunidad del delincuente. Sin embargo, interpretar los requisitos exigibles a la agravante de domicilio de los arts. 153 y 173 CP al amparo de una interpretación sistemática en relación con el art. 22-2 CP plantea dos problemas importantes: 1º Que literalmente nada dicen los arts. 153 y 173 de aprovechamiento del domicilio, a diferencia de lo dispuesto expresamente en el art. 22-2; y 2º Que mal puede ser este precepto usado como guía interpretativa cuando la jurisprudencia mantiene que no está incluido en él el domicilio.

Si acudimos al concepto de domicilio de la parte especial del CP, debemos examinar en primer lugar obviamente los delitos de allanamiento de morada.

La Jurisprudencia ha venido considerando que dos son, en esencia, los elementos definidores del tipo penal de allanamiento de morada: 1) La entrada -o permanencia- en la morada ajena; y 2) El dolo genérico de entrar o mantenerse en morada ajena contra la voluntad del morador, con conciencia de la ajeneidad de la morada y de la ilicitud de la acción, sin que importe en consecuencia el móvil personal que le impulsó a hacerlo [v. SS. 20-11-1987 (RJ 19878573) y 9-2-1990 (RJ 19901358)]. Es además un delito autónomo e independiente de otros con los que puede concurrir incluso cuando sea medio para cometer éstos, siempre que no sea elemento integrador de los mismos.

Sin embargo, doctrina más reciente considera que debe existir, además, un dolo específico de atentar contra la intimidad del morador, bien jurídico tutelado por el tipo. Ello hace que no sea del todo indiferente y que deba examinarse la voluntad del que entra o permanece en domicilio ajeno cuando ello obedezca a la realización de otras actividades ilícitas. La consecuencia de ello será, por ejemplo, que el tipo de allanamiento quede absorbido por el ánimo depredatorio cuando la entrada en el domicilio ajeno sea con la finalidad de robar o hurtar (STS 30-4-2001 y 11-3-2000), así la acción de allanar quedaría absorbida por el dolo o intención realmente buscado por el autor, que no es otro que el de atentar contra la propiedad ajena (SAP Madrid 30-6-1998), o por la realización arbitraria del propio derecho cuando la finalidad sea utilizar las vías de hecho para realizar lo que se entiende como un derecho propio cuando no haya asignación judicial del domicilio a uno de los cónyuges (AP Tarragona, sec. 2ª, S 03-06-1999, núm. 221/1999, rec. 210/1999 y Auto AP Barcelona, Sec. 2ª, 248/2000, de 7 de julio).

En relación con las entradas en el domicilio familiar por uno de los miembros de la pareja en los casos de ruptura de la misma, se considera que la protección dispensada por este tipo penal alcanza, incluso, a las personas unidas por vínculo de parentesco tras dictarse la resolución judicial que imponga la separación de las mismas (SS. 11-11-1989 (RJ 19898613); 4-3-1991 (RJ 19911745) y 12/1993, de 14 de enero). Según establecen reiteradas resoluciones judiciales, el delito de allanamiento de morada puede ser cometido por el cónyuge que permanece o entra en la vivienda común contra la voluntad del morador, pero ello lógicamente ha de estar supeditado a la existencia de sentencia o medida provisional de separación con asignación judicial de domicilio a uno de los cónyuges, de forma que el sujeto activo sea consciente de la ilegalidad que realiza con la entrada en un domicilio que sabe que ya no le corresponde y, en consecuencia, tenga plena consciencia de estar violando la intimidad del otro. Se exige, en consecuencia un dolo específico, un elemento subjetivo de estar atentando contra la inviolabilidad del domicilio (SAP Tarragona 30-4-2004).

Si examinamos, en segundo lugar, la agravante específica del art. 241 CP de robo en casa habitada, observamos que la aplicación de tal agravante se objetiviza. Sin embargo, debemos tener en cuenta que el que realiza el delito es un extraño, no los habitantes de la casa, supuesto bien distinto del contemplado en los delitos de los art. 153 y 173 CP.

QUINTO. Podemos concluir, en consecuencia, que efectivamente para que concurra la agravante específica de domicilio de los arts. 153 y 173 CP es preciso la presencia de dos elementos: el objetivo, esto es, que el hecho se cometa en el espacio físico del domicilio común o de la víctima; y el subjetivo, esto es, que el autor se represente dicho espacio como especialmente propiciatorio para el hecho, buscándolo finalísticamente para sus intereses, ya sea por las mayores facilidades para la agresión, por la mayor impunidad de la misma o por otras razones. Por el contrario, cuando el domicilio aparece como un espacio casual o accidental, no buscado de propósito, no se incrementa el plus de antijuricidad en un delito caracterizado precisamente por el ámbito doméstico en el que se desarrolla, por lo que no puede tener trascendencia agravatoria.

Ello cabe deducirlo tanto por: a) La interpretación histórica, ya que aún cuando se aplicaba la jurisprudencia que conceptuaba la agravante con un carácter marcadamente objetivo, no la aplicaba cuando ofendido y ofensor tenían el mismo domicilio; B) La interpretación sistemática, poniendo la agravante en relación con el art. 22-2 CP y, sobre todo, con la conceptuación del delito de allanamiento de morada o el art. 241 CP; C) Con el fundamento y la naturaleza tanto del delito de violencia doméstica como de la agravante de domicilio.

En el presente caso, se trata de una discusión entre un matrimonio que se encuentra ordinariamente en su domicilio y que degenera en golpes, por lo que el espacio físico es el ordinario de convivencia, intrascendente pues a los efectos agravatorios. El recurso debe desestimarse.

VISTOS los Artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuestos por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 2 de Reus con fecha 10-11-2003, y confirmamos la misma.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, que es firme, no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.