Sentencia Penal Nº 644/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 59/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE SALA Nº 59/10.-

J. INSTRUCCIÓN Nº 4 de MOTRIL.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/09.-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente

-SENTENCIA Nº 644-

ILTMOS. SRES.:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a once de noviembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . .

Vista en juicio oral y público, ante la Sección 1ª de esta Audiencia, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril con el nº 35/09 por un delito contra la salud publica, entre partes, de la una el Ministerio Fiscal, y de la otra, los acusados Fructuoso , nacido el 3 de agosto de 1979, e en Granada, hijo de José y Carmen, con domicilio en C/. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 - NUM002 Motril (Granada), con D.N.I. nº NUM003 , de estado civil soltero, de profesión trabaja en la ONCE, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que estuvo privado dos días, representado por la Procuradora Dña Mª. Teresa Esteva Ramos y defendido por el Letrado D. José Antonio Aguado Hernández, y Carlos Jesús , nacido en Motril, el 17 de Abril de 1987, hijo de Juan y Consuelo, con domicilio en Guajar Faraguit, -Los Guajares- (Granada), C/. PLAZA000 NUM004 , con D.N.I. núm. NUM005 , de estado civil soltero, de profesión del campo, con instrucción, con antecedentes penales no computables y cancelables, cuya solvencia no consta, y en libertad provisional de la que estuvo privado dos días, representado por el Procurador D. Gabriel Francisco García Ruano y defendido por el Letrado D. Francisco Jiménez Sánchez, actuando cono Ponente la Magistrada Iltma. Sra. Doña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Motril en virtud de atestado, lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas núm. 643/09, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.-

SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el Art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los procesados que formularon escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.-

TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiéndose las pruebas propuestas por las partes, acordándose su practica en el mismo acto del juicio.-

CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en sus escritos y que en su momento fueron admitidas.-

QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica del Art. 368 inciso primero del Código Penal , reputando responsables de dicho delito en concepto de autores a los acusados Fructuoso y Carlos Jesús , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad solicitó se les condenase a cada uno de ellos a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, y multa de 3.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso de la sustancia incautada y del vehículo Alfa Romeo matricula .... JVJ propiedad de Fructuoso .-

SEXTO .- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas estimaron que los hechos perseguidos no eran constitutivos de infracción penal alguna por parte de sus defendidos, solicitando, en consecuencia, la libre absolución de los mismos, con todos los pronunciamientos favorables y declaración de oficio de las costas del procedimiento.-

Hechos

El día 7 de Julio de 2.008, sobre las 19`40 horas, los agentes de la guardia civil prestaban servicio de control de carreteras en el Km. 348 de la Carretera Nacional 340, en la localidad de Los Gualchos, y sorprendieron a Fructuoso que conducía el vehículo maraca Alfa Romero, matricula .... JVJ , y en el asiento del copiloto viajaba Carlos Jesús , y en el interior del vehículo entre el freno de mano y el asiento del acompañante llevaban una bolsa con una sustancia que posteriormente fue analizada y resultó ser cocaína con un peso neto de 25'72 gramos y una pureza del 36`8% y un precio en el mercado ilícito de 1.595'83 euros, sustancias que los acusados manifestaron que eran suyas y para su consumo y que habían adquirido en Almería, de donde procedían. Igualmente Fructuoso llevaba un trozo de hachis con un peso de 0'58 gr. y un THC del 15'6 % y un valor de mercado ilícito de 2'83 euros.-

No ha quedado acreditado que las sustancias intervenidas tuvieran como destino su distribución a terceros.-

Fundamentos

PRIMERO .- El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 (articulo 11.1 ), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 (Art. 6.2 ), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2 ) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. ( SS 3/1981 , 807/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 , y 157/96 ), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado. Prueba de cargo válida, que es la obtenida en el juicio (salvo las excepciones constitucionalmente admitidas), que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito (por todas, STC 17/2002, de 28 de enero y STS 213/2002, de 14 de febrero ).-

Esta Sala ya se ha pronunciado anteriormente en un caso similar ( Sentencia de 19 de Octubre de 2.007 , ) en el sentido de que los hechos declarados probados no pueden estimarse como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368- inciso primero del Código Penal , pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio , el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas, elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente, ha de ser inferido de hechos externos que permitan deducir la intencionalidad ilícita de la tenencia para su integración en el tipo penal del Art. 368 del Código penal .-

En el supuesto enjuiciado queda plenamente acreditada la posesión de la cocaína tanto por la declaración de los acusados; ahora bien, el segundo de los elementos, el ánimo de destinarla al tráfico, no ha quedado fehacientemente acreditado a juicio de este Tribunal. Para determinar la existencia de este ánimo como enseña continua y reiterada jurisprudencia ( sentencias del T.S. 10-4-02 , 23-3-02 ,... etc), en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito puede ser probado mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia.-

SEGUNDO .- Asimismo y con relación a la cocaína recuerda el auto del Tribunal Supremo núm. 1846/2003 de 13 de noviembre , que ese alto Tribunal en sentencias de 14-5-90 , 15-12-95 y en la 1778/2000 de 21-11, ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esa Sala de 19 de octubre de 2001. En base a tal criterio la Jurisprudencia ha acudido a la teoría de los excedentes, lo que significa que cuando la cantidad intervenida excede del acopio que se considera razonable en relación con la sustancia de que se trate se considera que el exceso está destinado al tráfico. Respecto de la razonable previsión como acopio de consumo, unas sentencias hablan de tres a cinco días (v. ss. T.S. de 4 de mayo de 1990 y 15 de diciembre de 1995 ), y alguna de diez a doce días como máximo (v. sª T.S. de 26 de octubre de 1992 ).-

Pero no puede obviarse que dichos criterios no tiene un carácter absoluto pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio la doctrina del Tribunal Supremo ha declarado (entre otras STS 492/99, de 26 de marzo , y 2371/2001, de 5 de diciembre ) que este criterio, el del exceso de las necesidades de autoconsumo, es meramente orientativo y muy discutible y de dudosa eficacia si se quiere implantar de modo genérico. No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencia su destino al tráfico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes.-

En estos mismos términos enseña la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 2063/2002 de 23 de mayo "las declaraciones jurisprudenciales indicadoras de la cantidad de droga que puede estimarse destinada exclusivamente al consumo propio y de la que puede considerarse destinada a la distribución a terceros fijan unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio diario de cada clase de droga y en la determinación del máximo de días de provisión del estupefaciente cubiertos habitualmente por el consumidor y apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por Organismos dedicados al estudio del fenómeno de la droga; y tales pautas orientativas no pueden coartar de una forma absoluta la libertad apreciativa y valorativa de las pruebas por parte del Tribunal de instancia, reconocida en el art. 741 de la LECrim ., ni impedir por tanto que dicho Órgano Judicial llegue a la conclusión de que el tenedor de la droga destinaba al propio consumo una cantidad superior a la fijada en tales módulos, teniendo en cuenta distintos datos obrantes en el procedimiento. Concretamente, en la sentencia 422/99, de 26 de marzo se consideraron destinados al autoconsumo 26 grs. de cocaína, con una pureza del 70%, que suponían 18 gramos netos del estupefaciente, y en la sentencia de 22.6.2001 , se reputó destinado al consumo del tenedor un montante de 40 grs. de cocaína con una concentración del 77%, que daba un importe neto de estupefaciente de 30 grs. y ocho decigramos.".-

TERCERO .- En el presente procedimiento, la prueba de cargo viene constituida, a juicio de Ministerio Fiscal, por la posesión de 25'72 gramos de cocaína con una pureza del 36'8%, cantidad que supera ampliamente el límite señalado por la jurisprudencia y por el hecho de no haber acreditado su condición de consumidores de tal sustancia.-

La primera de las afirmaciones no puede ser compartida por cuanto si el consumo diario se ha establecido alrededor del gramo y medio, la sustancia intervenida sería poco más de 8 gramos con una pureza del 100%, a repartir entre dos, cantidad que no excede de los límites señalados en el fundamento anterior.-

En cuanto a la condición de consumidores de los imputados es cierto que solo contamos con sus propias manifestaciones; ya en su primera declaración ante los agentes de la guardia civil manifestaron que era para su consumo y ante el Juzgado de Instrucción manifestaron igualmente que consumían con asiduidad y se habían desplazado a Almería a comprarla porque era más barata y la habían comprado entre los dos, doce gramos y medio para cada uno; en el acto del juicio oral también manifestaron lo mismo.-

En este contexto, esta Sala alberga serias dudas sobre cual sería el destino final de la sustancia intervenida, ya que contamos con un solo indicio, la cantidad de droga aprehendida, pudiendo ser cierto que era para su consumo, por lo que estas dudas, como no puede ser de otra forma en el procedimiento penal, deben ser resueltas a favor del reo, dictando sentencia absolutoria.-

CUARTO .- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretado a sensu contrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer a los acusados absueltos.-

Vistos además de los preceptos citados del Código Penal y los arts. 141, 142, 203, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Debemos absolver y absolvemos a Fructuoso y a Carlos Jesús del delito contra la salud publica por el que venían acusados, declarando de oficio las costas causadas.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por Infracción de Ley o Quebrantamiento de Forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.-

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-