Sentencia Penal Nº 644/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 216/2010 de 24 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 2ª)

GRANADA

APELACION PENAL NUM. 216/10.-

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 87/2008- JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MOTRIL.-

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 1 DE MOTRIL (ROLLO Nº 224/09).-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

-SENTENCIA Nº 644 -

ILTMOS. SRES:

D.ª Mª Aurora Gonzalez Niño .

D. Juan Carlos Cuenca Sanchez.

D. Pedro Ramos Almenara .

En la ciudad de Granada a veinticuatro de septiembre de dos mil diez.-

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado nº 87/2008 del Juzgado de lo Penal número 1 de Motril, por un delito de quebrantamiento de condena, siendo parte, además del Ministerio Fiscal, como apelante Rodrigo y Coro , representados por la procuradora doña Pilar Rejon Sánchez y Maria Teresa Rojas Arquero y defendidos por la letrada doña Carmen Estévez Estévez; actuando como ponente el Magistrado Iltmo. Sr. Don Pedro Ramos Almenara.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 1 de Motril, se dictó sentencia con fecha 19 de marzo de 2010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: " Probado y así se declara que en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y violencia sobre la mujer nº 5 de Motril , se siguieron Diligencias Urgentes con el nº 106/ 08 contra el hoy acusado Rodrigo , y sin antecedentes penales , en las cuales se condenó por sentencia de fecha 9 de Junio de 2008 al acusado a la prohibición de acercamiento a menos de 300 euros y comunicación del hoy acusado a la hoy también acusada y Coro ,, mayor de edad y sin que consten en la causa sus antecedentes penales durante 16 meses . La resolución que acordaba dicha medida fue notificada al hoy acusado , haciéndole saber al mismo las posibles consecuencias en caso de incumplimiento . El acusado , a través de dicha notificación tuvo expreso conocimiento de la medida dictada y del contenido y alcance de la misma así como de las consecuencias del incumplimiento de esta . Posteriormente , unas seis semanas después de la fecha de la meritada sentencia , los hoy acusados , teniendo intención de reanudar la convivencia , y de común acuerdo , se dirigieron al Juzgado que había dictado la resolución citada , compareciendo ambos y manifestando su deseo de reanudar la convivencia . No consta la respuesta del Juzgado a dicha comparecencia , si bien , ambos acusados , que tienen evidentes dificultades para hablar y entender el castellano , abandonaron el Juzgado en la creencia de que la prohibición de acercamiento había quedado sin efecto . En todo caso el procedimiento ya había sido remitido al Juzgado de lo Penal de Motril donde se había incoado la ejecutoria 294/08y se había dictado resolución ordenando el cumplimiento de la prohibición de acercamiento señalada .El día 18 de Julio de 2008 , el sargento primero primero comandante del Puesto de la Guardia Civil de Castell de Ferro , remitió informe al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción y violencia sobre la mujer nº cinco de Motril en el que indicaba que el acusado se encontraba en compañía de la acusada y junto a sus tres hijos menores de edad compartiendo el domicilio y habiendo reanudado la convivencia .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: " Que debo condenar y condeno a Rodrigo y Coro como autores criminalmente responsables cada uno de ellos por el delito de Quebramiento de condena del Art. 468 párrafo segundo del C. Penal de que venían siendo acusados sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , imponiéndole , en consecuencia , la pena de dos meses de Prisión con la legal accesoria de Inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo , durante el tiempo de duración de la penal principal que por aplicación del art. 71 del C. Penal se Sustituye por la pena de Multa de Cuatro Meses con una cuota por día de 6 euros cuyo abono por total de 720 euros por cada uno de ellos deberá verificar en un solo pago , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas , así como las costas ocasionadas en el presente procedimiento .

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Rodrigo en defecto procesal, y por la de Coro , sobre la base de infracción de precepto legal y defecto procesal.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado de lo Penal y dado traslado a las demás partes, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre del corriente año, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos recursos amparándose en lo que denominan defecto procesal, indican la falta de acreditación de la notificación tanto al acusado como a victima de la sentencia en la que se imponía la orden de alejamiento.

Pues bien, examinadas las actuaciones folios 29 al 31, se comprueba como la sentencia por la que se condena a Rodrigo , lo fue de conformidad, que se declaró en el mismo acto de la vista la firmeza de la indicada resolución, en la que se acordaba también la comunicación y aproximación a 300 metros de Coro , por 16 meses; y la suspensión de la pena privativa de libertad por dos años, siempre que no volviera a delinquir.

En el mismo día 9 de junio consta (folio 32) la notificación de la sentencia a Coro . Y en la declaración judicial Coro , asistida de interprete manifestó: que en torno a junio de 2008 se le impuso por un Juzgado de Motril a su marido Rodrigo la prohibición de aproximarse a la declarante y de comunicarse con ella...que reanudaron la convivencia tras ese incidente y el procedimiento judicial. Que los niños le indicaron a la declarante su deseo de ver mas a su padre, y la declarante habló con éste, llegando ambos al acuerdo de reanudar la convivencia si cesaba los problemas con la bebida...que no han informado al juzgado de la reanudación de la convivencia. Y por su parte Rodrigo , también asistido de interprete dijo a presencia judicial, que reanudaron la convivencia porque los niños deseaban ver al declarante.

Y aunque ambos en la vista oral dijeron que no sabían que no se podía incumplir la orden de alejamiento, tal manifestación es baladí; aunque el Juzgador haya creído parcialmente sus explicaciones y de forma alto generosa haya rebajado la pena en dos grados, al apreciar un error de prohibición vencible. Por lo que no existió ningún defecto procesal, puesto que era perfectamente conocido por ambos que la sentencia en cuanto a la prohibición de aproximación y comunicación comenzó a ejecutarse el mismo día 9 de junio de 2008.

SEGUNDO.- La defensa de Coro , alega el motivo de infracción de precepto legal, puesto que a ella no se le impuso ninguna medida cautelar, y por tanto es un delito imposible. Ciertamente que a la acusada no se le impuso ninguna medida cautelar, ni tampoco a su compañero, puesto que a éste se le impusieron también unas penas privativas de derechos: prohibición de aproximarse y prohibición de comunicarse.

Respecto del problema que se daba en este delito, sobre el consentimiento de la victima, sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena; después de la sentencia del T.S. de 26 de septiembre de 2005 , en que otorgaba eficacia al consentimiento de la víctima; la Jurisprudencia posterior desde la STS de 28-9-2007 se aparta de aquel criterio, concluyendo que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores. Y la cuestión se clarifica ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto. Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes.

Y hecha esta introducción no cabe duda alguna que tal delito se puede cometer por cooperación necesaria si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida o pena, y por tanto seria tal se indica en la sentencia coautora por cooperación necesaria, al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes de cara al delito de quebrantamiento de condena del art. 468 del Código Penal .

Y si hasta ahora se han dado pocas condenas a mujeres ante su consentimiento, lo ha sido por la falta de acusación del Ministerio Fiscal, que por una antigua circular de la FGE 3/2003, tomaron postura de no promover acusación , pero tales contenidos han quedado obsoletos después del acuerdo Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008.

TERCERO.- Por todo lo expuesto al no evidenciarse infracción de precepto legal, ni error en la apreciación de la prueba, ni quebrantamiento de normas y garantías procesales el recurso no puede prosperar y la sentencia debe ser confirmada por sus propios motivos y fundamentos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de apelación formulados por las procuradoras doña Pilar Rejón Sánchez y Maria Teresa Rojas Arquero, en nombre y representación de Rodrigo y Coro , contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, dictada en el rollo nº 224/2009 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril , dimanante del Procedimiento Abreviado nº 87/2008 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Motril, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes a las que se hará saber que la misma es firme por no caber contra ella recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.