Sentencia Penal Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 24/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
Procedimiento Abreviado 24/18.
Diligencias Previas 1097/16
Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona
S E N T E N C I A nº 644
Iltmo. Sr. Presidente
Don Javier Arzua Arrugaeta
Iltmos. Sres. Magistrados
Doña Maria José Magaldi Paternostro
Don Jesús Ibarra Iragüen
En Barcelona, a uno de octubre de dos mil dieciocho
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto, en
juicio oral y público, el Procedimiento Abreviado nº 24/18, Diligencias Previas núm. 1097/16, sobre delito
contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona contra Don Felicisimo , NIE
NUM000 , nacido el NUM001 de 1994, hijo de Gaspar y Aida , natural de la República Dominicana y vecino
de L'Hospitalet de Llobregat (Barcelona), de solvencia no determinada, en libertad provisional por esta causa,
representado por el Procurador Don Jordi Pich Martínez y defendido por el Letrado Don Alejandro Ribó Bonet
siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública.
Ha sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Don Javier Arzua Arrugaeta, quien expresa el parecer del
Tribunal.

Antecedentes

Primero . - El día 1 de octubre de 2018 y con el resultado que consta en el la correspondiente grabación Arconte 2, se celebró la vista oral correspondiente al Procedimiento Abreviado número 24/18 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Barcelona, ingresado el 13 de marzo de 2018, por delito contra la salud pública, en que figura como acusado Don Felicisimo debidamente circunstanciado más arriba, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

Segundo . El Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Cº Penal estimando como responsable al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad crimina y solicitó la imposición de la pena de cuatro años de prisión y pena de multa de 70 euros y con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago y costas.

De acuerdo con la Disposición Adicional 17ª, párrafo segundo, de la L.O. 19/2003, de 23 de diciembre, de modificación de la L.O. 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial, en caso de que se dicte sentencia condenatoria y se acuerde la sustitución de la pena de prisión por la expulsión se proceda al cumplimiento inmediato de dicha pena en un establecimiento penitenciario en tanto se ejecutan los trámites de expulsión que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y en todo caso dentro de los treinta días siguientes.

En el supuesto de que dictada sentencia en que se acuerde la expulsión, la penada no se encuentre o no quede efectivamente privada de libertad en ejecución de la pena impuesta, conforme al art. 89.8 del Cº Penal se interesa el ingreso de la penada en un Centro de Internamiento de Extranjeros a los efectos de asegurar la expulsión y en tanto se ejecutan los trámites de la misma que deberá hacerse efectiva en el plazo más breve posible y, en todo caso, dentro de los sesenta días máximos que prevé el art. 62.2 de la Ley 4/2000 de 11 de enero sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social debiendo cesar el internamiento una vez finalizado dicho plazo de sesenta días. En caso de no acordarse la sustitución una vez finalizado el procedimiento se comunicará dicha finalización a la autoridad gubernativa. Si se trata de un delito cuya pena en abstracto supera el año de prisión se comunicará la condena impuesta a la autoridad gubernativa correspondiente.

Deberá darse a la sustancia y dinero ocupados el destino legal de los arts. 127 y 374 del Cº Penal En el mismo trámite la defensa solicitó la libre absolución de su defendido y la declaración de las costas de oficio. Subsidiariamente es de aplicación la circunstancia atenuante analógica del art. 21.6 en relación con el art. 21.1º del Cº Penal.

HECHOS PROBADOS Sobre las 11'15 horas del 23 de septiembre de 2016 el acusado Don Felicisimo , mayor de edad y sin antecedentes penales, con autorización de residencia en España de larga duración, acudió a la Rambla Badal de Barcelona y a la altura del número 76 se sentó en un banco acudiendo al lugar momentos después el Don Justino que procedió a entregar al acusado una cantidad de dinero que éste se guardó en un bolsillo del pantalón procediendo a entregar a cambio un envoltorio de color blanco conteniendo con 0'53 gramos de cocaïna siendo la riqueza en cocaína base de 66'8% +-2'6% con una cantidad total de cocaína base de 0'27+-0'01 gramos.

Los agentes de la Guardia Urbana de Barcelona en servicio de vigilancia no uniformado, que habían observado los hechos, procedieron a interceptar al Sr. Justino el envoltorio de cocaína y al acusado la cantidad de 25 euros entregada a cambio.

Un gramo de cocaína alcanza en el mercado ilícito la cantidad de 57'47 euros.

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos declarados probados son constitutivos del delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Cº Penal en su modalidad de posesión de estupefacientes que causan grave daño a la salud con intención de tráfico ya que la sustancia vendida a la persona ya indicada es cocaína, alcaloide susceptible de ocasionar fuertes deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano afectando al sistema nervioso central en el que ejerce una acción primero excitante y después paralizante y está incluida en la lista I de los Anexos del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1961 siendo constante la jurisprudencia de nuestro T.S. SS de 22-12-03, 28-1 y 12-3-04, 5-10-07, 6-2-08 y 13-2-09 entre otras muchas en ese sentido.

Por otro lado dicha cantidad es muy superior a la dosis mínima psicoactiva fijada, conforme a un conocido criterio jurisprudencial, en 50mg.

Sin embargo entiende igualmente el Tribunal que procede la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 antes mencionado conforme al cual los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. El primer requisito, de acuerdo a un conocido criterio del TS,, bastando citar como ejemplo las SS de18-10-11 y 26-3-13, debe concurrir necesariamente en tanto que las circunstancias personales han de ser valoradas por el Juzgador. Es decir que la cantidad de droga manejada constituye uno de los requisitos a tener en cuenta para apreciar la entidad del hecho, de tal forma que cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o, en cualquier caso, de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido sin que pueda admitirse, no obstante, que dado que el tipo básico sigue estando vigente, la aplicación del subtipo se convierta en figura ordinaria.

Desde el punto de vista de la casuística nuestra jurisprudencia ha apreciado el subtipo atenuado cuando, por ejemplo se trata de un vendedor de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( sentencia del TS de 6-4-11, o en el caso de una papelina de cocaína de 0,51 gramos y concentración del 49,93% sentencia de 19-4-11) o venta de una sola papelina de cocaína de 0,090 gramos con una concentración del 85% sentencia de 18-4-11. En el presente caso nos encontramos en presencia de una venta de un envoltorio con el contenido ya detallado de cocaína, superior al referido mínimo psicoactivo, pero no una cantidad significativa y no se aprecian circunstancias personales valorables por lo que debe ser de aplicación dicho subtipo El que dicha calificación no haya sido interesada por la defensa en sus conclusiones elevadas a definitivas en el trámite correspondiente no impide su apreciación de oficio.

Por tanto la pena aplicable es la inferior en grado a la que corresponde al tipo penal previsto en el primer párrafo del citado art. 368, es decir la de un año y seis meses a los tres años.



SEGUNDO.- En cuanto al material probatorio que ha permitido llegar al convencimiento sobre la realidad de tales hechos, venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24-2 de nuestra Constitución resulta que si bien el acusado, ha negado la venta objeto de acusación y ha afirmado su cualidad de adicto a la sustancia objeto de la misma la testifical de los agentes que se dirán, cuya credibilidad ha podido calibrar directamente el Tribunal gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral, ha apoyado claramente la realidad de dicha venta. Así el agente número NUM002 ha manifestado de forma clara que, a poca distancia que cifra en unos cuatro metros aproximadamente, y desde una posición que le ofrecía visibilidad se apercibió de que el acusado llegaba en una moto a un banco próximo al lugar en que se encontraba, junto a su compañero, con motivo de otro servicio diferente, viendo como, al poco rato, se colocaba a su lado el citado Sr. Justino y, a cambio de unos billetes, el acusado le entrego a aquel un envoltorio que guardó en un bolsillo. Al ser interceptados por los agentes el citado NUM002 interviene al antes mencionado la papelina objeto de venta y su compañero número NUM003 interviene el dinero al acusado que consisten en dos billetes, uno de veinte y otro de cinco euros. Por su parte este segundo agente ha declarado, también de forma clara y concorde con su compañero, dentro de su respectiva intervención, como ve la llegada del acusado y el posterior contacto con el Sr. Justino y si bien reconoce no haber llegado a presenciar directamente el referido intercambio si ratifica la intervención de los citados billetes. Dichos testimonios serían suficientes para acreditar la referida intervención sin perjuicio de que ésta se apoya además, sin necesidad de otras citas, en los documentos obrantes a los folios 19 sobre el inicial pesaje de la droga, y folios 44 y 47 sobre el ingreso de los 25 euros en la cuenta oficial del Juzgado Instructor de la causa. Incluso consta acreditado documentalmente el deposito del casco que portaba el acusado y que utilizó para ocultar el intercambio a las personas que pudiera haber delante suyo pero no fue impedimento para que el primer agente citado vierar el intercambio tal como se ha expuesto.

Resulta gratuito elucubrar sobre las declaraciones que hubiera podido prestar el comprador Sr. Justino pues no ha declarado en el acto de la vista oral ni lo hizo siquiera ante el Instructor. En cuanto a la prueba documental interesada por la defensa en orden a acreditar la titularidad de determinada línea de teléfono la entidad Másmóvil informa que el SIM NUM004 pertenece a Felisa con fecha de alta 6 de mayo de 2016 pero, tal como también se ha expuesto, conforme a la prueba practicada en el acto de la vista oral se ignora la relevancia de dicho número en relación con los hechos pues el acusado niega la existencia de un contacto previo a la venta y el comprador no ha declarado como testigo lo que hace innecesaria cualquier consideración sobre el valor que pueda tener la constancia de dicha titularidad.

En lo que respecta a prueba pericial relativa a la naturaleza, peso y pureza de las sustancias se acreditan por los informes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a los folios 30 a 32 y 49 a 51 que no fueron impugnados expresamente por la defensa por lo que tienen el valor de prueba pericial documentada. No se aprecia motivo alguno para concluir que la droga analizada no sea la intervenida en el caso de autos en tanto que en ambos informes se menciona que la bolsa que contiene la droga analizada está rotulada con la referencia NUM005 que se corresponde con el número del atestado policial cuyo objeto son los hechos ahora enjuiciados referencia que se cita expresamente en el primero de los referidos informes recibiéndose en el Instituto al día siguiente 24 de septiembre de 2016 de la conclusión de dicho atestado. A mayor abundamiento se indica en ambos que es sustancia intervenida al ahora acusado y el peso bruto indicado en los mismos -0'53 gramos- corresponde con el indicado en la diligencia de pesaje obrante al folio 19.

Por tanto entiende el Tribunal que dicha prueba tiene la suficiente claridad y contundencia como para vencer el principio de presunción de inocencia del acusado.



TERCERO.- De dicho delito es reponsable en concepto de autor Felicisimo por haber realizado directa, personal y materialmente los hechos que lo integran de acuerdo con los arts. 27 y 28 del Cº Penal habiendo quedado acreditada dicha autoria por el mismo material probatorio al que antes se ha hecho referencia. Dicha autoria no ofrece duda alguna pues, abundando en lo ya expuesto, el propio acusado reconoce haber sido detenido el día y hora de autos por los agentes quienes confirman tal hecho tras la realización de la venta lo que hace innecesaria cualquier diligencia de identificación posterior.



CUARTO.- En la realización del referido delito no ha concurrido circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal por lo que en la gradación de la pena es de aplicación el art. 66-6ª del mismo Cº y dentro del margen legal se entiende ajustada a la gravedad del hecho, habida cuenta de la cantidad de sustancia destinada al tráfico y sin que se aprecien circunstancias personales a valorar, la que se indicará en la Parte Dispositiva y sin que respecto al importe de la multa se haya formulado objeción alguna por la defensa al valor en venta de dicha sustancia indicado por la misma acusación.

En concreto no se aprecia la concurrencia de la circunstancia atenuante antes mencionado supuestamente derivada de la adicción a la misma susancia objeto de venta cuya aplicación solicita la defensa con carácter alternativo pues es conocida la doctrina jurisprudencial -por todas la sentencia de 16-7-92- que no basta ser drogadicto para pretender la aplicación de circunstancias atenuatorias pues es preciso establecer en qué medida ha afectado a su imputabilidad, o sea, la incidencia que la droga produzca en el intelecto y la voluntad del autor y en el caso de autos ninguno de los testigos aporta algún dato indicativo de que el acusado tuviera sus facultades intelectivas y/o volitivas disminuidas en el momento de cometer los hechos y tampoco resulta alteración alguna que fuera consecuencia de dicha adicción la que ni siquiera está debidamente acreditada conforme se razonará seguidamente.

Por otro lado conforme ha resultado del informe emitido por el mencionado Instituto Nacional de Toxicología de fecha 6 de septiembre de 2018 sobre el consumo de dicha sustancia por parte del acusado a través del análisis de cabello solo se puede determinar aproximadamente el consumo de dicha sustancia así como de Benzoiloecgonina -metabolito de la cocaína-, así como de Levamisol y Lidocaína -productos ambos utilizados como adulterantes de la misma sustancia, dentro de los cinco meses anteriores a su extracción, dato de nulo interés teniendo en cuenta de que los hechos ocurrieron el 23 de septiembre de 2016. El mismo informe precisa que no es posible establecer el concreto grado de consumo en esa fecha. Respecto al informe medico forense emitido el mismo día del juicio oral tampoco acredita suficientemente dicha adicción en la fecha de los hechos pues se limita a recoger las manifestaciones del acusado en dicho sentido sin otro apoyo testifical, pericial o documental. Por tanto no se acredita -prueba que correspondía a la defensa- que la venta de dicha sustancia fuera realizado ante la necesidad de financiar su consumo posterior o limitara sus facultades intelectives y/o volitivas de alguna otra forma

QUINTO.- .- Entiende el Tribunal que no hay base suficiente para concluir una situación irregular en España que podria justificar la sustitución de la pena de prisión por la de expulsión de territorio nacional. Solo podria citarse en favor de la misma la mención en el atestado al folio 5 de que su situación es irreglar pero ello se ve contradicho por la constancia a los folios 4 y 18 de que, siendo titular del N.I.E. que ya se indica, su situación administrativa en España es regular precisando 'en vigor larga duración'.



SEXTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a todo culpable de un delito o falta de acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del mismo Cº En cuanto a la droga y dinero intervenidos procede darles el destino previsto en el art. 374.1 del Cº Penal procediendo a la destrucción de la primera y decomiso de la segunda. No apreciándose una relación directa entre el casco intervenido al no constituir efecto ni instrumento del delito sin acreditarse suficientemente que hubiese sido utilizado para ocultar la droga objeto de ventas hechos de autos procede su devolución.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Don Felicisimo como autor responsable del delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión y multa de 70 euros con arresto personal subsidiario de 10 días en caso de impago y al pago de las costas procesales.

Se acuerda el decomiso de la sustancia y dinero intervenidos procediéndose a la destrucción de la primera. Procédase a la devolución al condenado del casco intervenido.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al procesado, al que se hará saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya en el plazo de diez días definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.