Sentencia Penal Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1136/2018 de 01 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934388,914934386
Fax: 914934390
GRUPO 4
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0056153
Procedimiento Abreviado 1136/2018 MESA 9
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 05 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 850/2018
SENTENCIA Nº 644/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS.-
D. CARLOS MARTÍN MEIZOSO
D. JUAN JOSÉ TOSCANO TINOCO
Dª JOSEFINA MOLINA MARÍN
En Madrid, a 1 de octubre de 2018
Vista en juicio oral y público ante la Sección 30ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa
P.A. nº 850/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Madrid, seguida por un delito contra la salud
pública contra Donato , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, con pasaporte de Colombia con número
NUM000 , sin antecedentes penales; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma.
Sra. Dª Mar Ruesta Sánchez, y dicho acusado, representado por el procurador D. Juan Luis Navas García
y defendido por el Letrado D. Luis Felipe Aguado Arroyo; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN
JOSÉ TOSCANO TINOCO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, de los artículos 368 y 369.1, 5ª del Código Penal, del que debía responder en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, el acusado, Donato , para quien solicitó la imposición de las penas de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 500.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto. Igualmente, el pago de las costas procesales. Se interesa, igualmente, la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada en el territorio nacional por plazo de diez años, una vez extinguida las tres cuartas partes de la pena.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en el mismo trámite, adhiriéndose a la calificación del Ministerio Fiscal, interesó que, aun cuando se dictara sentencia condenatoria, se aplicara la pena mínima de seis años y un día de prisión con sustitución por expulsión del territorio nacional una vez extinguida la mitad de la pena.

II. HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- El acusado Donato , de nacionalidad colombiana, mayor de edad, con pasaporte de Colombia con número NUM000 , sin antecedentes penales y en situación irregular en España, sobre las 14,00 horas del día 12 de abril de 2018 llegó al Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid -Barajas procedente de Bogotá en el vuelo NUM001 de la compañía Air Europa, llevando ocultos en los dobles fondos de su equipaje de mano dos envoltorios de forma rectangular y uno de forma cilíndrica, contendiendo sustancia que, tras su análisis, resultó ser cocaína, con un peso neto de 10.903,59 gramos y una pureza del 79,5%, que arroja u resultado de 8.668,35 gramos de cocaína pura. La sustancia era portada con la finalidad de ser destinada al tráfico.

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado un valor en venta por kilogramos de 429.736,79 euros.

El acusado portaba 1.500 euros procedentes de la actividad ilícita del tráfico de drogas y un teléfono móvil de la marca Samsung Galaxy.



SEGUNDO.- El acusado se encuentra privado de libertad por esta causa desde el 12 de abril de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Ha de partirse del reconocimiento de los hechos por el acusado en lo relativo al porte de la sustancia en su equipaje y al conocimiento de que se trataba de cocaína. Ello, al margen de la finalidad que perseguía, obtener dinero por el transporte de la droga para tratarse de la enfermedad que padece, esclerosis múltiple degenerativa.

La agente NUM002 , en su declaración testifical, manifestó que realizando funciones de vigilancia en el Aeropuerto Adolfo Suárez Madrid-Barajas detuvieron al acusado por llevar una sustancia prohibida. Exhibido el atestado afirmó que su firma figuraba en el mismo, ratificando su contenido Damos total credibilidad a las manifestaciones del agente, correspondiéndose lo manifestado en el acto del juicio con lo expresado en el atestado y en el curso de la instrucción.

El agente NUM003 reconoce su firma en el folio 32, que es el justificante de entrega en el Instituto Nacional de Toxicología de las cápsulas intervenidas al acusado, lo que evidencia la regularidad de la cadena de custodia, la cual no ha sido puesta en duda por la defensa.

El agente NUM004 , exhibido el folio 62, que es el justificante de entrega en el Instituto Nacional de Toxicología de la sustancia intervenida al acusado, reconoce su firma en el folio 32, lo que evidencia la regularidad de la cadena de custodia, la cual no ha sido puesta en duda por la defensa.

En cuanto a la calidad y cantidad de la sustancia, se acredita la misma por el informe pericial obrante en autos en los folios 63 a 65, que no ha sido impugnado.

El valor de venta se acredita por el informe obrante en los folios 74 y 75, no habiendo sido impugnado el mismo.



SEGUNDO.- Los hechos descritos son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículos 368, inciso primero del Código Penal, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas, como vino a reconocer el acusado.

Concurre el subtipo agravado del art. 369.1, 5ª CP habida cuenta de la cantidad de droga transportada por el acusado.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

En los hechos aquí examinados, ello se infiere las manifestaciones del acusado, admitiendo ser consciente de portar las sustancias en el interior de su equipaje y de la propia cantidad de droga transportado, algo más de once kilogramos, lo que evidencia que su destino no podía ser otro que la distribución y venta.



TERCERO.- Del anterior delito es criminalmente responsable, en concepto de autor,conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal, la acusada, Donato , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1de la Constitución.



CUARTO.- En la ejecución del delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



QUINTO.- En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, reconocimiento de culpa efectuado, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007).

La pena correspondiente al art. 368 CP, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y notoria importancia conforme al art. 369.1, 5ª CP oscila de seis a nueve años de prisión.

Atendiendo a los criterios de esta Sección en orden a la individualización de la pena en función de la cantidad de sustancia portada, estimamos proporcionado la imposición de la pena de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368, 66, 53, 54 y 56 del Código Penal.

No puede ampararse la defensa en el estado de salud del penado para disminuir la punibilidad de la conducta, había cuenta que, al margen de que no se ha acreditado mediante información médica, no puede obviarse que se trataba de una cantidad relevante (pues jurisprudencialmente se considera de notoria importancia a partir de los 750 gramos) y que no consta una causa que justifique la disminución de la imputabilidad del acusado. Tampoco el reconocimiento del hecho del modo en que se ha producido (tras ser sorprendido) puede influir al respecto.

Se solicitaba, igualmente, por el Ministerio Fiscal la sustitución de la pena impuesta por la expulsión del territorio nacional una vez que se hubieran extinguido las tres cuartas partes de la pena. La defensa, por su parte, solicita que se fije el período máximo de cumplimiento en la mitad de la pena.

Dispone el art. 89 CP, en lo que aquí interesa: '1. Las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español. Excepcionalmente, cuando resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito, el juez o tribunal podrá acordar la ejecución de una parte de la pena que no podrá ser superior a dos tercios de su extensión, y la sustitución del resto por la expulsión del penado del territorio español. En todo caso, se sustituirá el resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español cuando aquél acceda al tercer grado o le sea concedida la libertad condicional.

2. Cuando hubiera sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos, se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional.

3. El juez o tribunal resolverá en sentencia sobre la sustitución de la ejecución de la pena siempre que ello resulte posible. En los demás casos, una vez declarada la firmeza de la sentencia, se pronunciará con la mayor urgencia, previa audiencia al Fiscal y a las demás partes, sobre la concesión o no de la sustitución de la ejecución de la pena.' La defensa pretende que se tenga en cuenta el estado de salud del penado para decidir sobre el período de cumplimiento previo a la expulsión. Sin embargo, de dicho estado de salud sólo tenemos noticia a través de las propias manifestaciones del penado.

Para forjar nuestra decisión con mayor criterio estimamos conveniente deferir el pronunciamiento a la fase de ejecución de sentencia, como permite el art. 89.3 CP a fin de que se pueda acreditar el actual estado de salud del penado y si ello pudiera influir en la valoración de las circunstancias para fijar el período máximo de cumplimiento.



SEXTO.- Se debe imponer al acusado el abono de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal, y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Que condenamos al acusado, Donato , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancias agravante de la responsabilidad criminal de reincidencia, a las penas de seis años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 500.000 euros, así como al abono de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación del que conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de diez días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 1 de octubre de dos mil dieciocho . Doy fe.