Sentencia Penal Nº 644/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 1638/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46194-41-2-2017-0001711
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado [RAA] Nº 001638/2018
Dimana del Nº 000203/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 1 DE PICASSENT. PA 353/17
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha pronunciado en el nombre de SU
MAJESTAD EL REY la siguiente:
SENTENCIA Nº 000644/2018
===========================
Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSÉ ANTONIO MORA ALARCÓN
Magistrados/as
Dª. ESTHER ROJO BELTRAN
Dª. MARTA ESPUNY SANCHIS
===========================
En la ciudad de Valencia, a 4 de diciembre de 2018.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores anotados al margen,
ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos interpuesto contra sentencia dictada con fecha
19 de julio de 2018, por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, en el
procedimiento de referencia, seguido por un delito contra la salud pública contra Agustina y Alfredo .
Han sido parte en el recurso, como apelantes, los mencionados acusados Agustina y Alfredo ,
representados por la Procuradora Dª. Eva Domingo Martínez y defendidos por el Letrado D. Niceto Blanco
González; y como apelado, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. A. Saez.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada declaró probados los siguientes hechos: 'Resulta probado que Agustina y Alfredo , ambos mayores de edad, la primera sin antecedentes penales y con D.N.I NUM000 mientras que el segundo los tiene no computables a efectos de reincidencia en la presente causa así como D.N.I número NUM001 , puestos de común acuerdo, realizaron los siguientes hecho: Sobre las 09:30 horas del día 31 de Mayo de 2.017 se les ocupó por parte de los Agentes de la Guardia Civil con T1P NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y NUM006 en el curso de la entrada y registro llevada a cabo en cumplimiento del auto dictado el día anterior por el Juzgado de Instrucción número 2 de Picassent llevada a cabo en el inmueble que habitaban desde Diciembre de 2.016 sin contar con la autorización de la entidad Espacio Urbano Mediterraneo, propietaria del mismo sito en la calle Colonia Liorna Vaquera 1, calle Saturno 14 de Montserrat 97 plantas de tamaño mediano de unos 80 cm. de altura en estado de cultivo y. 193 en estado de secado que tras ser analizadas resultaron ser: A) Canpabis con un peso seco útil de 8.006,13 gramos y una pureza del 9.0 %.

B) Cannabis con un peso seco útil de 4.435,33 gramos y una pureza del 20,0%, C) Cannabis con un peso seco útil de 17,86 gramos y una pureza del 39,0% y D) Cannabis con un peso seco útil de 13,46 gramos y una pureza del 21,0% Asimismo se les intervino diversos efectos que utilizaban para su cultivo y desarrollo tales como lámparas para el sistema de iluminación, macetas, envases con productos para el cultivo. Asimismo, se localizó dos balanzas de precisión, un cuaderno con anotaciones, bolsas de plástico transparentes, 125 euros en efectivo, 7 teléfonos móviles y 2 tablets.

El valor del cannabis que pretendían destinarlo al consumo de terceras personas en el mercado ilícito, según el listado de precios y purezas de drogas de la oficina central nacional de estupefacientes (Ministerio del Interior) hubiese alcanzado los 42.417,69 euros. Este es una sustancia estupefaciente que no causa grave daño a la salud incluida en el Anexo 1 de la Convención Unica sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961.

Igualmente, ambos acusados, en el periodo comprendido entre Diciembre de 2.016 y Mayo de 2.017 guiados por un propósito de beneficio realizaron un enganche directo a la red de distribución eléctrica en el punto de suministro al referido inmueble sin contador, habiendo dejado de abonar a la entidad Iberdrola Distribución Eléctrica a través de la utilización de este tipo de mecanismo clandestino la suma de 5.725,38 euros.

Ambos eran consumidores de marihuana'.



SEGUNDO.- El Fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: 'DEBO CONDENAR Y CONDENO A Dña. Agustina y D. Alfredo , como autores responsable de un delito de tráfico de drogas de sustancia que no causa grave daño para la salud en cantidad de notoria importancia del art. 368 y 369.5 del CP , un delito de defraudación de fluido eléctrico del 255.1 del CP y un delito de usurpación del art. 245.2 del CP concurriendo la atenuante analógica de drogadicción a las penas, a cada uno, por el primer delito de TRES AÑOS Y UN DIA DE PRISIÓN y accesoria legal, con la multa proporcional de 50.000 euros que en caso de impago serían tres meses de responsabilidad personal subsidiaria; por el delito de usurpación la pena de TRES MESES DE MULTA con cuotas diarias de 5 euros y la aplicación del art. 53 del CP en caso de impago y por el delito de defraudación la pena de TRES MESES DE MULTA con cuotas diarias de 5 euros y la aplicación del art. 53 del CP en caso de impago.

Con la condena en costas por mitad.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y el comiso de los efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

AMbos condenados deberán indemnizar conjunta y solidariamente a Iberdrola en Distribución Eléctrica en 5.725,38 euros, más interés legal.

Se acuerda el desalojo del inmueble sito en la calle Colonia LLoma Vaquera 1 calle Saturno 14 de Montserrat debiendo abandonarlo vountariamente en el plazo que se acuerde en ejecución o en su caso serán lanzados a su costa.

Para el cumplimiento de la pena principal y subsidiarias, se compensa el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Se difiere la resolución sobre suspensión pena privativa de libertad a fase de ejecución de sentencia'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación por la representación de Agustina y Alfredo , que sustancialmente fundó en indebida aplicación del artículo 369.1.5ª del CP, error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia.



CUARTO.- Admitido el recurso, y tras dar traslado de sus alegaciones a las partes restantes para que formularan las suyas, se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina del reparto, que los turnó a su Sección Quinta en fecha 14/11/2018, señalándose para su deliberación y fallo el día 4/2/2018, en que han quedado vistos para sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de este juicio se han observado en ambas instancias las prescripciones legales. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª ESTHER ROJO BELTRAN, que expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Aceptamos y damos por reproducidos los que contiene la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que les condena como autores de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que no causa grave daño a la salud (cannabis), y en cantidad de notoria importancia, interpone la defensa de los acusados recurso de apelación a fin de que se revoque parcialmente y se les condene por el tipo básico del artículo 368 del CP, cuestionando el pesaje que dio lugar a la aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5º de notoria importancia, entendiendo que la juzgadora ha incurrido en error en la apreciación de las pruebas practicadas al respecto; pretensión a la que se opone el Fiscal, que solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- El hecho de que el recurso descanse, de manera fundamental, en una errónea valoración de la prueba realizada por la juzgadora de instancia, nos obliga a recordar, una vez más, que el órgano de apelación posee, en principio, plenas facultades revisoras, congruentes con la naturaleza del recurso que ante él se promueve y en consecuencia puede valorar con toda amplitud las pruebas practicadas. Tales facultades vienen, sin embargo, mediatizadas y matizadas por una serie de principios de general observancia.

La Sala, por lo pronto, a diferencia de lo que ocurre con el juez a quo, no goza de la ventaja que a éste le da la inmediación con la prueba practicada en el juicio oral; inmediación que le coloca en una mejor situación para evaluar el material probatorio y para ejercer la libre facultad de valoración que le permite el artículo 741 LECR. De ahí que la apreciación llevada a cabo por el Juzgador que ha dispuesto de una percepción sensorial y directa de la práctica de las pruebas, goce de singular autoridad y deba prevalecer y no ser sustituida por una valoración distinta salvo los determinados supuestos a los que se refiere una constante y reiterada jurisprudencia. Podrá ser sustituida, en efecto, cuando: a) se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; b) el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; c) o sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

En definitiva, solo cabe revisar en el acto del juicio oral la apreciación hecha por el juez de la prueba practicada en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o de la inmediación que el juez tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador. La jurisprudencia ha reconducido la apelación, precisamente por ello, a una revisión de la valoración racional, nunca de la percepción sensorial, realizada en la sentencia de instancia, a modo de control de la racionalidad de la motivación en ella expresada (en este sentido, sentencia del Tribunal Supremo 1080/2003, de 16 de Julio)

TERCERO.- Sentado lo anterior, denuncia el recurrente indebida aplicación del subtipo agravado del artículo 369.1.5ª del CP, cuestionando el pesaje de la sustancia intervenida.

Partimos del hecho cierto, acreditado y no combatido en esta alzada, del hallazgo en la vivienda ocupada por los acusados de 97 plantas de tamaño mediano de 80 centímetros de altura en estado de cultivo y 193 en estado de secado, que tras ser analizadas resultaron ser cannabis. La cuestión que se debate es la pericial respecto al pesaje de la sustancia intervenida.

La técnico que realizó el informe pericial, obrante al folio 118 de las actuaciones, jefa de Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, lo ratificó en el acto de juicio manifestando que la recogida, recepción, análisis y pesaje de la sustancia se efectuaron conforme a los protocolos, y el resultado que queda reflejado es el peso útil. Explica que la muestra que se recibe en la Inspección de Farmacia del Área de Sanidad son los 30 sobres con las apicales y las cajas con hojas y cogollos de las 30 plantas de muestreo, con un peso bruto de 13.774 gramos, y tras someterse a nueva limpieza y proceso de secado para determinar el peso útil arroja 8006,13 gramos; las 193 plantas cogollo en proceso de secado con un peso bruto de 4875 gramos respecto de las cuales resulta un peso útil de 4435,33 gramos y los cogollos secos que presentan un peso bruto de 14,96 gramos y peso útil de 13,46 gramos. Así queda reflejado el acta de recepción y el informe analítico que obra a los folios 116 y 118 de los autos.

En el Protocolo de Naciones Unidas de ' Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis', al que se remite el Acuerdo Marco de colaboración entre el CGPJ, la FGE, el Ministerio de Justicia, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, el Ministerio del Interior, y la Agencia Estatal 'Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios' de 3-10-2012 por el que se establece el Protocolo a seguir en la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, llevado a efecto de acuerdo con la Recomendación del Consejo Europeo, de 30 de marzo de 2004, sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, se establece como método para la identificación y análisis del cannabis y, concretamente, para las plantas, el muestreo de 30 unidades escogidas al azar que señala que 'siempre que sea posible, la muestra se debe secar antes de enviarla al laboratorio'. La forma de proceder que con detalle explicitó la perito es conforme con los protocolos internacionales, por lo que estimamos correcta la pericial llevada a efecto en este caso.

Dicho esto, en el acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, sobre la cantidad de notoria importancia en el delito de tráfico de drogas, se hizo constar: .- La agravante específica de notoria importancia ( artículo 369, 5ª CP), se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre de 2001.

.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y sus derivados.

.- Tratándose de hachís, la agravante de notoria importancia, debe aplicarse a partir de los dos kilos y medio equivalentes a 500 dosis referidas a un consumo diario de 5 gramos, siendo cinco veces menos para el aceite de hachís y cinco veces más para la marihuana, grifa o hierba y otros derivados del cannabis.

Frente a lo manifestado en el escrito de recurso, no tenemos dato alguno para cuestionar un resultado analítico elaborado por un Gabinete técnico oficial, cuya validez probatoria como pericia documentada oficial viene siendo admitida por consolidada Jurisprudencia. Lo único que cabría, en un criterio de flexibilidad interpretativa pro reo, sería apreciar como hecho notorio y/o derivado de la experiencia la existencia de un margen error usual del 5% (por ejemplo, STS 413/2007 de 9 de mayo) cuya aplicación, sin embargo, seria inocua en este caso, en tanto se seguiría superando la cifra legal para alcanzar la notoria importancia.

En efecto, las SSTS de 6 de junio de 2.000 y 12 de junio de 2.002 dicen que 'toda planta ' cannabis sativa' o 'cáñamo indico', por propia naturaleza, contiene el tetrahidrocannabinnol, que es su principio activo estupefaciente, principio activo que, con mayor o menor riqueza está presente en cualquier parte de la planta (raíz, tallos, hojas) y, naturalmente en sus derivados. Por eso hemos reiterado que no es indispensable la determinación de la concentración de THC en las sustancias derivadas del cáñamo índico o cannabis sátiva por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta'.

Como señala la sentencia de 14-06-2001, núm. 1140/2001, ' la concentración de principio activo cumple un papel muy diferente en las drogas derivadas del cannabis sátiva (marihuana, griffa o Kif, hachís, resina, aceite, etc.) que en las drogas que son resultado de un proceso químico de elaboración como la heroína o la cocaína. En éstas el porcentaje o grado de pureza debe aplicarse sobre el total de droga en bruto ocupada para determinar la cantidad de droga pura de que se trata y saber si es o no de ' notoria importancia' pues en función de la pureza de la sustancia pueden elaborarse mayor número de dosis: doscientos gramos de cocaína pura no se considera jurisprudencialmente un alijo de notoria importancia, y en consecuencia la ocupación del mismo alijo una vez mezclado (800 gramos, con una pureza del 25%) tampoco puede ser sancionado con la aplicación del subtipo agravado, aun cuando aparentemente supere el umbral de 750 gramos que este Tribunal utiliza actualmente para determinar la notoria importancia.

En cambio en el caso de los derivados del ' cannabis sátiva' la proporción de principio activo (THC, tetrahidro-cannabinol) no tiene la misma relevancia, pues no determina en absoluto la 'pureza' de la droga, ya que no existen productos con un contenido de principio activo del 100%. Es por ello por lo que, como regla general, dicha proporción es innecesaria para la aplicación de la agravación de notoria importancia, ya que ésta se determina en función, en todo caso, del peso de la droga ocupada en estado bruto y de la naturaleza del producto (12,5 kilogramos para la griffa, 2,5 kgs. para el hachís y 500 gramos para el aceite).' Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante, pues aunque el recurso ha sido rechazado, se trata de un recurso fundado.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido:
PRIMERO:Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los acusados Agustina y Alfredo , contra la Sentencia de fecha 19 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valencia, en los autos de que dimana el presente rollo, y

SEGUNDO:Confirmar íntegramente dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.