Última revisión
19/08/2021
Sentencia Penal Nº 644/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4198/2019 de 16 de Julio de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Julio de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, JUAN RAMON
Nº de sentencia: 644/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100614
Núm. Ecli: ES:TS:2021:2875
Núm. Roj: STS 2875:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/07/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4198/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/07/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MMD
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4198/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Excmos. Sres. y Excma. Sra.
D. Julián Sánchez Melgar
D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
D. Antonio del Moral García
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Ángel Luis Hurtado Adrián
En Madrid, a 16 de julio de 2021.
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 4198/2019 interpuesto por
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre.
Antecedentes
SEGUNDO.- Remitido el oportuno testimonio de las actuaciones a este Tribunal para la resolución del recurso, se señaló el día 1 de julio de 2019 para la deliberación, votación y fallo, designándose Ponente al Ilmo. Sr. Don Valentín Sanz Altozano, que expresa el parecer de la Sala.
Notifíquese esta resolución, contra la que no cabe recurso alguno, y póngase en conocimiento del Juzgado de Instrucción, remitiendo certificación de la presente resolución.
Motivos aducidos en nombre del recurrente Modesto:
Fundamentos
RECURSO Modesto
El Instructor en el seno de unas Diligencias Previas ha dictado auto de sobreseimiento provisional de 23 de abril de 2018.
Dicho auto ha sido recurrido en apelación por el ahora recurrente, siendo confirmado por la AP de Madrid.
Frente al citado auto, que expresamente señalaba que contra el mismo no cabía recurso alguno, se ha preparado recurso de casación.
El recurrente denunció a varios agentes de la GC, dando lugar a las referidas Diligencias Previas, por un delito del art. 408 CP. Sostiene que en las intervenciones telefónicas del llamado 'Caso Púnica' aparecieron indicios de la relación de Eliseo con personas ligadas al tráfico de drogas. Los agentes que participaron en la intervención y en la transcripción de las conversaciones en sus declaraciones señalaron que no investigaron la relación de Eliseo con dichas personas. En consecuencia, considera que existen indicios de la comisión de un delito tipificado en el artículo 408 del Código Penal por dichos agentes.
No es admisible la casación contra el auto de sobreseimiento provisional.
Ha de afirmarse que el auto dictado por una Audiencia resolviendo la apelación contra el del Instructor acordando el sobreseimiento provisional al amparo del art. 789.5.1ª de la Ley Procesal Penal no es recurrible en casación a tenor del art. 848 LECrim.
'Podrán ser recurridos en casación, únicamente por infracción de ley, los autos para los que la ley autorice dicho recurso de modo expreso y los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional cuando supongan la finalización del proceso por falta de jurisdicción o sobreseimiento libre y la causa se haya dirigido contra el encausado mediante una resolución judicial que suponga una imputación fundada'.
Como se observa, el art. 848 impone utilizar como motivo, exclusivamente, la infracción de Ley que define el art. 849LECrim. Por tanto, el tenor del precepto obliga, en primer lugar, a excluir la casación contra autos que tenga por base cualquier otro motivo sea éste por infracción de derechos fundamentales o por quebrantamiento de forma. En segundo término, del mismo modo ha de segregarse el motivo por infracción de Ley que autoriza el art. 849.2º LECrim por error en la valoración de la prueba pues no habiendo existido valoración probatoria en el momento procesal en el que se dicta el auto, no puede acometerse su impugnación por semejante motivo.
En este sentido, la Sala II ha matizado la expuesta regulación con pronunciamientos, sobre el anterior texto del art. 848, que son susceptibles de mantenerse respecto del vigente. Así, la STS 665/2013, de 23-7, entendió que no cabe utilizar la vía del art. 849.2º: '...a) No puede hablarse en rigor de error en la valoración de la prueba en la medida en que solo impropiamente se habla de 'prueba' antes de que comience el juicio oral, único escenario apto en principio, con las lógicas excepciones, para desplegar actividad probatoria en sentido estricto. El art. 849.2º LECrim sólo cohonesta bien con una resolución dictada tras el juicio oral. Exige como presupuesto unos hechos probados, surgidos del juicio oral, en los que plasmará la valoración fáctica que se combate enarbolando prueba documental. b) Precisamente por ello del art. 848LECrim se deduce con claridad que para admitir el recurso de casación contra un auto de sobreseimiento es necesario que sea libre por no ser los hechos constitutivos de delito, es decir que estemos ante el sobreseimiento libre previsto en el art. 637.2º LECrim, lo que automáticamente nos conduce a un único motivo de casación factible: el art. 849.1º LECrim...'.
El texto legal no hace sino recoger la doctrina constante y reiterada que la Sala II ha proclamado acerca de la admisibilidad del recurso de casación contra los autos dictados en apelación que acordaban el sobreseimiento libre en el procedimiento abreviado. El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala II celebrado el 9 de febrero de 2005 impuso tres presupuestos que debían concurrir ineludiblemente: 'Los autos de sobreseimiento dictados en apelación en un procedimiento abreviado sólo son recurribles en casación cuando concurran estas tres condiciones: 1ª. Se trate de un auto de sobreseimiento libre. 2ª. Haya recaído imputación judicial equivalente a un procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable y las personas responsables. 3ª Se haya dictado en procedimiento cuya sentencia sea recurrible en casación.
Tras la reforma, las pautas exigidas en el art. 848LECrim. no se apartan en exceso de los términos del citado Acuerdo.
1º) El precepto se refiere a los autos definitivos dictados en primera instancia y en apelación por las Audiencias Provinciales o por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, lo que incluye los autos de sobreseimiento libre dictados por cualquiera de estos dos Organos jurisdiccionales en el procedimiento ordinario y los autos de los mismos que, en apelación, confirmen el sobreseimiento libre decretado por el Juez de Instrucción o Central de instrucción (el supuesto procesal sería el previsto en los arts. 782 y 783.1LECrim. una vez dictado el auto contemplado en el art. 779.4LECrim.), o que revoquen, también en apelación, la resolución del Instructor proclive a la continuación del procedimiento ( art. 779.4LECrim.) y decreten el sobreseimiento libre.
Por tanto, no todos los actos de sobreseimiento son susceptibles de casación, sino tan solo aquellos que ostenten una eficacia equivalente a las sentencias absolutorias, con carácter de cosa juzgada, los que en ley se denominan 'libres' o 'definitivos', con exclusión por consiguiente de los de carácter provisional.
2º) Parece que el sobreseimiento libre al que se refiere el art. 848 es el descrito en el ordinal 2º del art. 637 por no ser los hechos constitutivos de delito, aunque, no habría obstáculo para incluir, del mismo modo, el ordinal 3º que lo autoriza en caso de concurrencia de una causa de exención de la responsabilidad criminal siempre que semejante decisión supusiera considerar, en definitiva, que los hechos no son constitutivos de delito y, del mismo modo, el fin del procedimiento. De hecho, la STS 1172/2009, de 22-10, con cita de otras, ya lo admitió en parecidos términos.
En cualquier caso, al admitirse únicamente por infracción de ley, será preciso que la resolución contenga un relato fáctico sobre el que pueda realizarse, en sede de recurso, el juicio de tipicidad.
En el caso presente el sobreseimiento, según se deduce del auto de la Audiencia Provincial, confirmando el sobreseimiento, no es un sobreseimiento libre, sino provisional.
No radica el archivo propiamente en cuestiones jurídicas, sino en una diferente valoración del material probatorio acumulado durante la instrucción. Prueba de ello es que la AP en su auto de 5 de julio de 2019 al resolver la apelación contra el sobreseimiento viene a efectuar una valoración de los indicios existentes y llega a señalar que 'para incoar unas diligencias previas o para continuar con la instrucción ya iniciada, es indispensable que existan indicios de la comisión de unos hechos que tengan apariencia delictiva. La imputación, dados los principios que rigen el enjuiciamiento criminal en España, debe estar asentada en indicios contrastables, sin que sea suficiente la alegación de meras hipótesis o conjeturas por más que puedan resultar verosímiles o factibles. El delito tipificado en el artículo 408 del Código Penal, debe estar basado en algunos datos reales o personales que permitan considerar la presencia de esa conducta dolosa, sin que quepa fundamentar la imputación en simples sospechas o conjeturas'.
Por ello, en el sobreseimiento no se afirma que los hechos estén absolutamente fijados y no constituyan en modo alguno delito (lo que caracteriza un sobreseimiento libre), sino que se afirma que de las pruebas practicadas no consta que se hayan cometido hechos que puedan ser tipificados de delito (lo que caracteriza el sobreseimiento provisional del nº 1 del art. 641).
No se cumple, por ello, el primero de los requisitos antes examinados.
En el procedimiento ordinario es claro que esa resolución judicial es el auto de procesamiento. Empero, para el procedimiento abreviado no está prevista una resolución similar. La jurisprudencia de la Sala II, siguiendo el tenor del citado Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que requería una imputación judicial equivalente a un procesamiento, situó la solución en el auto regulado en el art. 779.1.4º LECrim. que acuerda continuar las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado. Junto al mismo, también se ha admitido, en ocasiones, respecto del auto que acuerda medidas cautelares siempre que contuviera ciertos condicionamientos, y se ha rechazado respecto del auto que admite la querella, el auto de incoación de diligencias previas o la imputación al investigado que regula el art. 775LECrim. Todos estos criterios no parecen que vayan a ser alterados al no incluirse, en este punto, un nuevo elemento con la reforma.
Ilustrativa resulta, a estos efectos, la STS 63/2011, de 4-2: 'La complejidad se ubica por tanto en la interpretación del segundo requisito, pues plantea el interrogante relativo a qué resoluciones dictadas en el procedimiento abreviado se equiparan al auto de procesamiento del proceso ordinario. Como se ha anticipado, esta Sala ha declarado en el referido Acuerdo de 9 de febrero de 2005 que para dilucidar si alguien se halla procesado en el procedimiento abreviado debe haber 'recaído imputación judicial equivalente a procesamiento, entendiéndose por tal la resolución judicial en que se describa el hecho, el derecho aplicable las personas responsables'. La jurisprudencia de este Tribunal de Casación ha entendido que el criterio del Acuerdo es coincidente con el contenido del art. 779.1.4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, con una resolución que ordena impulsar el procedimiento mediante el acceso a la fase intermedia con arreglo a los trámites ordenados en el capítulo IV del Libro IV, tomando en consideración que esta decisión ha de contener la determinación de los hechos punibles y la identificación de la persona a la que se le imputan. No basta, pues, según tiene declarado la Sala en sus precedentes judiciales, con que se haya 'llevado a cabo una investigación judicial' y se haya acordado después 'tal sobreseimiento', sino que tiene que existir una resolución judicial equivalente a un procesamiento o acto de inculpación, con la plasmación de los hechos indiciariamente delictivos, las normas en que se subsumirían esos hechos y los sujetos presuntos autores de los mismos ( SSTS 473/2006, de 17-4; 608/2006, de 11-5; 977/2007, de 22-11; y 129/2010, de 19-2, entre otras). Y es que de no entenderlo así se incurriría en la incoherencia interpretativa, ya advertida en otras ocasiones por este Tribunal (STS 129/2010), de que el régimen de acceso a la casación fuese más flexible o permisivo en el procedimiento abreviado que en el ordinario. A lo máximo que se ha llegado es a equiparar un auto de inculpación formal a ciertas medidas cautelares que se adoptan con una descripción de indicios contra personas determinadas, acompañada de una subsunción de la conducta en una norma penal y la intervención de un posible autor. Esas medidas cautelares sí podrían albergar un carácter inculpatorio asimilable a un auto de procesamiento. Y así lo ha venido afirmando este Tribunal en alguna ocasión (SSTS 1153/2005, de 5-10; y 608/2006, de 11-4). A este respecto, conviene incidir en que la imputación que aparece regulada en el art. 775 de la Ley procesal Penal con motivo de la primera comparecencia del denunciado o querellado ante el juez instructor no puede asimilarse a un auto de procesamiento. Pues ni hay concreción formal de los hechos que se imputan ni, dado el momento embrionario del proceso en que se practica, permite hablar de una inculpación formal sustentada en un juicio de plausibilidad fáctica cimentado sobre una mínima actividad investigadora del juez, ya que ese momento procesal ni siquiera ha escuchado la versión del imputado. Esa primera imputación que se hace solo en virtud de un escrito de denuncia o de querella que contiene unos hechos con cierto grado de verosimilitud, no alcanza el grado incriminatorio de inculpación que tiene un auto formalizado de procesamiento. Condición que, en principio, habría que otorgarle al auto de transformación previsto en el art. 779.1.4ª de la LECr. y a algún otro auto que, según se anticipó, debido a las consecuencias gravosas que conlleva para el imputado, se fundamenta en una base indiciaria de cierta solidez y en una argumentación que permite hablar de una imputación formal equiparable al procesamiento. A este respecto, el Tribunal Constitucional ha acogido, con motivo de tratar el encausamiento de los diputados y senadores, la distinción entre la imputación que conlleva la admisión a trámite de una denuncia o querella contra una persona determinada a la que se cita a declarar en calidad de imputado, y lo que es realmente una auténtica inculpación equiparable a un auto de procesamiento, que se acuerda cuando el instructor adquiere ya una convicción fundada en indicios delictivos derivados de actos de investigación ( SSTC 37/1989, 135/1989, y 123 y 124/2001). Tal delimitación, acogida por esta Sala y por el Tribunal Constitucional, ha de operar también a la hora de aplicar el art. 848 de la LECrim.
En consecuencia, en aplicación del art. 848LECrim y conforme al criterio jurisprudencial que tiene expresión en muchas decisiones de esta Sala (por todas s. 2282/2009, de 16-7), el recurso admitido a trámite tiene que desestimarse.
Por las razones expuestas, procede desestimar el recurso de casación, que debió no haber sido siquiera tenido por preparado y admitido.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Comuníquese la presente resolución, a la mencionada Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con devolución de la causa en su día remitida.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Julián Sánchez Melgar Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
Antonio del Moral García Carmen Lamela Díaz Ángel Luis Hurtado Adrián
