Sentencia Penal Nº 645/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 84/2008 de 28 de Mayo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 84/08

Juicio de faltas nº 460/08 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

En Barcelona, a veintiocho de mayo de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación por el Ilmo. Sr. DON JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL, Magistrado de la Sección Décima de esta Audiencia el presente Rollo dimanante del Juicio de faltas expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de Instrucción que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por D. Jesús Manuel , D. Aurelio , D. Eloy , D. Isidoro contra la Sentencia dictada en dichas actuaciones el día veintiocho de mayo de dos mil seis por el/la Sr./a Juez de dicho Juzgado

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo condenar y condeno a Jesús Manuel como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, totalizando la cantidad de 360 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la cuarta parte de las costas del presente juicio, a Aurelio como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, totalizando la cantidad de 360 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la cuarta parte de las costas del presente juicio, a Eloy como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, totalizando la cantidad de 360 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la cuarta parte de las costas del presente juicio, a Isidoro como autor responsable de una falta de estafa a la pena de 60 días de multa con una cuota diaria de 6 euros, totalizando la cantidad de 360 euros que deberá abonar en el plazo de 10 días quedando sujeto a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas de multa y con expresa imposición de la cuarta parte de las costas del presente juicio".

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberse solicitado ni estimarse necesaria.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS

SE ACEPTA y se da por reproducido en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en la Sentencia recurrida, a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- De las dos alegaciones principales que contiene el recurso de apelación, la que sostiene error en la valoración probatoria y la que disiente de la calificación jurídica de aquellos como falta de estafa, en la presente alzada se dará respuesta únicamente a esta última toda vez que como esfuerzo baldío debe tenerse el entrar a una ponderación de la prueba desplegada en la primera instancia cuando, al margen de carecer el órgano de apelación de la inmediación que sí tuvo el Sr. Juez de Instrucción ante quien se desarrolló en vista oral y pública la totalidad de los medios probatorios, ni los denunciados comparecieron ni lo hizo el profesional que suscribe el recurso por lo que, para todos ellos, igual de ajeno fue el desarrollo probatorio.

TERCERO.- Entrando en la calificación de los hechos el recurso esgrime como argumento central que quiebra el elemento definidor de engaño de aquella infracción dando a entender que la participación en el juego de "trile" obedece a una mera liberalidad de quien la lleva a cabo (consciente de la precariedad de sus normas y reglas) de suerte que la aportación económica responde a una mera distracción o integración en un espectáculo sin posibilidad de antemano de obtener un beneficio económico por parte de quien participa en él.

Entre los requisitos de la infracción destaca por encima de los demás, en consonancia con el delito de igual naturaleza, el engaño precedente o concurrente, "espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno" (STS de 6 de marzo de 2009 , entre las más recientes compendiando doctrina legal constante). La apariencia, desfiguración de la realidad y la ficción son conceptos esenciales a la hora de definir no sólo en su dimensión jurídica sino en la meramente semántica lo que constituye el engaño, basta para ello reparar en el concepto que ofrece el Diccionario de la R.A.E. al verbo engañar.

Pero no solamente se requiere la presencia de esa desfiguración de la realidad sino que, a la par, la falacia debe ser "bastante" al exigirlo la ley penal (esto es, "suficiente y proporcionado para alguna cosa" como viene el definirse en el Diccionario de la R.A.E.) para conseguir el fin lucrativo perseguido y perjudicial para el sujeto pasivo. En la doctrina legal más reciente la STS de 28 de enero de 2004 expresa que "la jurisprudencia ha venido interpretando el término «bastante» como idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de un hombre, por lo que queda erradicado no sólo el engaño burdo, grosero o increíble por su inaptitud de impulsar la decisión de las personas normalmente constituidas, y también aquel engaño que no posea un grado de verosimilitud suficiente, para confundir a la víctima (...) Suele afirmarse que la calidad del engaño ha de ser examinado conforme a un baremo objetivo y otro subjetivo. El baremo objetivo va referido a un hombre medio y a ciertas exigencias de seriedad y entidad suficiente para afirmarlo. El criterio subjetivo tiene presente las concretas circunstancias del sujeto pasivo. En otras palabras, la cualificación del engaño como bastante pasa por un doble examen, el primero desde la perspectiva de un tercero ajeno a la relación creada y, el segundo, desde la óptica del sujeto pasivo, sus concretas circunstancias y situaciones, con observancia siempre, de la necesaria exigencia de autodefensa, de manera que se exigirá en el examen del criterio subjetivo una cierta objetivización de la que resulta una seriedad y entidad de la conducta engañosa".

No se ocultan las particulares circunstancias que concurren en el juego del "trile", desde la semiclandestinidad (se trata de actividad callejera sancionada administrativamente) hasta la ausencia de mínimo rigor en las apuestas. Ahora bien, cuestión distinta es que ello comporte sin más que el apostante se vea impulsado por la mera liberalidad o aportación económica voluntaria a un espectáculo en la vía pública. No es así. El reclamo precisamente es que puede ganar y multiplicar así el importe de la apuesta, no es tampoco infrecuente que incluso uno de los concertados simule ser jugador afortunado y haga gala de ello ante los que allí se concitan. La opacidad del juego, la ubicación en plena calle o la informalidad puede en todo caso explicar lo módico en general de las cantidades apostadas pero en modo alguno desvanecer el engaño que late en la actuación de quienes lo manejan.

Por todo lo expuesto resulta procedente la confirmación íntegra de la resolución impugnada.

CUARTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Jesús Manuel , D. Aurelio , D. Eloy , D. Isidoro contra la Sentencia dictada con fecha veintiocho de mayo de dos mil seis en el Juicio de faltas nº 460/08 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, debo CONFIRMAR Y CONFIRMO íntegramente dicha resolución y declaro de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACION.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, ha sido publicada la anterior Sentencia el día de la fecha. Doy fe.