Sentencia Penal Nº 645/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 43/2010 de 22 de Julio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 43/10

Diligencias Previas nº 1669/09

Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat

Procesado: D. Erasmo

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Luis Fernando Martínez Zapater

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Veintidós de julio de dos mil diez

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 43/10-H, Diligencias Previas nº 1669/09, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 del Prat de Llobregat, seguido

por el delito de robo con violencia e intimidación frente a D. Erasmo , mayor de edad, nacido en Madrid el 24

de octubre de 1974, en prisión provisional por esta causa desde el 11 de diciembre de 2009, representado por el Procurador de

los Tribunales Sr. Puig Serra Santacana, y defendida por el Letrado Sr. Celma Fernández. Ha comparecido en el procedimiento

el Ministerio Fiscal, en el Ilmo. Sr. D. Fernando Meneses, siendo Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría , la cual

expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1669/09, del Juzgado de Instrucción nº 1 de los del Prat de Llobregat y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día veintiuno de julio de dos mil diez.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de D. Erasmo como autor de un delito de robo con intimidación, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal así como la agravante de multireincidencia del artículo 66. 5ª del Código Penal , a la pena de cinco años y un día de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno, alternativamente interesó la aplicación al mismo de la eximente del artículo 20.1 del Código Penal o bien la circunstancia atenuante muy cualificada del artículo 21.2 en relación con el 20.2 del vigente Código Penal , atendida la enfermedad psíquica de su cliente derivada de su adicción a tóxicos.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa modificaron sus respectivas calificaciones provisionales en la forma expuesta.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

UNICO.- Son hechos probados, y así se declara, que el día 3 de diciembre de 2009 sobre las 15 horas el acusado D. Erasmo , mayor de edad, nacido en Madrid el día 24 de octubre de 1974, y ejecutoriamente condenado por sentencia firme en fecha 10 de diciembre de 2007 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año de prisión, sentencia firme en fecha 09 de septiembre de 2008 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de dos años de prisión y sentencia firme en fecha 27 de enero de 2009 por delito de robo con violencia e intimidación a la pena de un año de prisión, movido por el propósito de ilícito beneficio económico, abordó a Estela en el cruce de las calles Gerona con Víctor Casanovas del Prat de Llobregat, y con el ánimo de amendrentarla puso un objeto punzante no identificado a la altura del estómago mientras le decía "dame el bolso"; la víctima se lo tiró, salió huyendo y no reclama por sus pertenencias. D. Erasmo se encuentra en prisión provisional por estos hechos desde el día 11 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas previsto y penado en los arts. 237, 242.1 del Código Penal , del que, a tenor de lo dispuesto en el art. 28 y 29 del citado cuerpo legal, hay que considerar responsable en concepto de autor a D. Erasmo .

Concurren, en efecto, todos los elementos o requisitos que para la existencia de la antes mencionada figura delictiva se exigen en el Código Penal : apoderamiento de cosas muebles ajenas, con ánimo de lucrarse y con empleo de violencia o intimidación en las personas. En el supuesto de autos se empleó intimidación , esto es, el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave y posible, susceptible de inspirar temor en el interlocutor, pues a la víctima le fue colocado un objeto punzante a la altura del estómago. El Ministerio Fiscal no interesa la aplicación del subtipo agravado previsto en el párrafo 2º del art. 242 . Tampoco la del subtipo atenuado, del artículo 242.3 del Código Penal , que sin embargo la Sala considera aplicable; en efecto, el Tribunal Supremo ha enumerado los criterios de aplicación de la atenuante específica contenida en el núm. 3 del citado precepto haciendo referencia a los siguientes:

"1º. "Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.

2º. "Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:

a) El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeúnte que en un establecimiento comercial,

y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.

b) Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.

c) Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.

d) La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuridicidad...". En este caso el atraco se produce en la calle, a plena luz del día (tres de la tarde) y por una sola persona; la víctima relata un acto muy rápido en la que se le coloca el objeto punzante a la altura de la tripa mientras el autor le dice "dame el bolso"; ella lo tiró y se fue corriendo; no le dio tiempo siquiera a ver de que objeto punzante se trataba. Relató una "mera exhibición sin uso agresivo", sin mayores precisiones ni mayores concreciones de las características de dicha arma. Tampoco reclama al haber recuperado lo sustraído gracias a un seguro de hogar previamente contratado. En definitiva son datos todos ello que conducen a la aplicación del subtipo atenuado.

SEGUNDO.- Para la fijación de los hechos declarados probados se ha valorado conjuntamente la prueba practicada en le plenario, básicamente la declaración de la víctima la cual se considera reúne los requisitos que exige la jurisprudencia para imprimirle valor probatorio.

Sentencias, entre otras 5 de abril de 1992 , 26 de mayo de 1993 , 14 de julio de 1994 , 13 de mayo de 1996 , 7 de Mayo de 1.998 o 13 de febrero de 1999 . Estas notas o características son:

a)Ausencia de incredulidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima, que pudieran llevar a la conclusión de que existen móviles de resentimiento o enemistad que privan al testimonio de la aptitud necesaria para generar un estado subjetivo de certidumbre, asumido por el órgano juzgador.

b)Verosimilitud, en cuanto que la narración de los hechos inculpatorios ha de estar rodeada de ciertas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que la doten de potencialidad probatoria.

c)Persistencia en la incriminación, prologándose ésta en el tiempo de manera coherente y firme sin ambigüedades ni contradicciones. La víctima en estas actuaciones ha declarado siempre lo mismo, la versión de hechos que se ha declarado probada; en la policía, ante el Juzgado de Instrucción (folio 123) y posteriormente en el plenario. No conocía de nada al acusado, luego mal puede tener un sentimiento de animadversión hacia él o cualquier otro interés que no sea el de contar la verdad de lo que le pasó; y lo ha reconocido tanto fotográficamente (folios 17 y 18) como en rueda (folio 64). Pide la defensa un pronunciamiento expreso del Tribunal acerca de la validez constitucional de este reconocimiento practicado por el sistema de videoconferencia entre el Juzgado de Instrucción en funciones de guardia el día 11 de diciembre de 2009 en el Prat de Llobregat, en el que se encontraba la víctima, el Juez, el Secretario y el letrado del detenido, y el Centro penitenciario de Quatre Camins en el que se encontraba este último. Lo cierto es que no hay obstáculo alguno que pueda oponerse a la validez del citado reconocimiento practicado con asistencia del letrado del detenido que nada opone a su práctica mediante tal sistema, garantizado el parecido entre los miembros de la rueda,

o al menos sin que nada se diga que haga pensar lo contrario, y la correcta visibilidad de la testigo respecto a dichos componentes, visibilidad que seguro comprobó el Juez de Instrucción y la propia defensa. Recuérdese que el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite, para la realización de esta diligencia de instrucción de reconocimiento en rueda, que el que deba practicar el reconocimiento se sitúe en un punto desde el cual no pudiera ser visto por parte de la persona que haya de ser reconocida así como de las demás que tengan características exteriores semejantes. Esto se garantiza adecuadamente con el sistema empleado en este caso para realizar la diligencia: el de videoconferencia que asegura la privacidad de la víctima y la correcta visión de esta. Consideramos la misma absolutamente correcta y así debió hacerlo la propia defensa que nada opuso a su realización por tal sistema de otro lado muy práctico, puesto que evita traslados innecesarios, costosos y tantas veces peligrosos de internos del Centro Penitenciario a los Juzgados faltos la mayoría de las veces de adecuadas medidas de seguridad para la realización de este tipo de diligencias. Por todo ello consideramos que la declaración de la víctima y su reconocimiento en relación al acusado es válido y apto para constituirse en prueba de cargo de la suficiente entidad como para desvirtuar su presunción de inocencia. Además en el plenario el acusado no negó haber cometido los hechos, como hizo en la instrucción, sino que simplemente manifestó no recordar nada de lo ocurrido dada la medicación que recibía en el Centro Penitenciario al que acudía a dormir en cumplimiento de anteriores condenas.

TERCERO.- En la realización del referido delito concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre en este caso la circunstancia atenuante debida a su adicción a sustancias estupefacientes, prevista en el artículo 21.2 del Código Penal .

El propio Ministerio Fiscal la interesó a la vista de lo relatado en el plenario por el médico forense que examinó al acusado, que objetivó antiguas venopunciones, ya cicatrizadas, que presentaba en sus brazos, denotaban un consumo de droga por vía intravenosa aunque sin poder precisar más la fecha ni tampoco el tipo o cantidad de sustancias consumidas por dícha vía. Observó un enlentecimiento del pensamiento y sin duda una alteración de los impulsos en situaciones de abstinencia de cara a obtener sus dosis, pero aseguró que mantenía las facultades volitivas e intelectivas conservadas, todo lo cual nos priva de la posibilidad de aplicar la circunstancia como eximente, sea completa o incompleta, como interesaba la defensa. No obstante se puede llegar a la conclusión de que se trata de un toxicómano importante y consumidor habitual a la fecha de los hechos, pero sin concurrir ese plus que requiere la atenuante cualificada o la eximente incompleta, descartándose la existencia de anomalías precisadas en la personalidad del acusado; ello lleva a que debamos aplicar la circunstancia de drogadicción como atenuante.

Concurre la circunstancia agravante de multirreincidencia como interesaba el Ministerio Fiscal. La defensa aseguró que sus antecedentes penales estaban cancelados, sin embargo los tres que se consignan en el apartado de hechos probados, extraídos de la hoja histórico penal del mismo obrante a los folios 40 a 46 de autos, no lo están porque no han transcurrido al menos dos años sin delinquir de nuevo el culpable y puesto antes que transcurriese dicho plazo, imprescindible para la cancelación que marca el artículo 136 del Código Penal , volvió a cometer un hecho delictivo el acusado, en concreto este por el que ahora se le enjuicia. Por tanto concurre la agravante de reincidencia con el plus previsto en el artículo 66.5ª del Código Penal .

CUARTO.- En cuanto a la extensión de la pena, de conformidad con la prevista en el artículo 242.1 del Código Penal , de 2 a 5 años de prisión, rebajada en un grado por mor del subtipo atenuado previsto en el artículo 242.3 del mismo cuerpo legal (de uno a dos años de prisión) y elevada esta pena en otro grado dada la concurrencia de la reincidencia agravada y según dispone el artículo 66.5ª del texto de referencia (de dos a tres años de prisión), se impondrá esta dentro de la mitad inferior y ello por la concurrencia de una circunstancia atenuante, y de conformidad con el artículo 66.1.1ª ; en base a todo ello la pena que se considera aplicable y proporcional a la gravedad del hecho y a las circunstancias del culpable es la de dos años y medio de prisión.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Condenamos a D. Erasmo como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación atenuada, ya definido, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción y agravante de multirreincidencia, a la pena de dos años y medio de prisión, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Para el cumplimiento de la pena que se impone, se declara de aplicación y se debe computar todo el tiempo que el acusado hubiere estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado en ninguna otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.