Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DÉCIMA
ROLLO DE APELACIÓN
99/12-R
PA núm. 411/2011
Juzgado de lo Penal nº. 9 DE BARCELONA
S E N T E N C I A NÚM.
Iltmas./o. Sras./Sr. Magistradas/o
Dª.MONTSERRAT COMAS ARGEMIR I CENDRA
D. SANTIAGO VIDAL MARSAL
Dª ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO
En Barcelona, a veintiuno de junio de dos mil doce.
VISTO por la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Barcelona, en grado de apelación, el PA núm. 411/11. Rollo de Sala núm. 99/12-R, sobre delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 9 de los de Barcelona, en calidad de apelante,
Andrés
, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª Iltma. Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer del Tribunal.
Antecedentes
Primero . - Con fecha
26 DE ABRIL DE 2012 , y por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona, se dictó sentencia
en el Procedimiento Abreviado de núm. 411/11, la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:
"Que debo condenar y condeno a
Andrés como responsable criminal en concepto de autor de un delito
CONTRA LA SALUD PUBLICA en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de
UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, y MULTA DE 120 euros con privación de libertad de 12 días en caso de impago, y al pago de las costas procesales.
Dese a la sustancia y dinero intervenidos el destino legalmente establecido."
Tercero . - Apelada la sentencia por el acusado y formulando expresa oposición el Ministerio fiscal; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial según oficio de fecha 29 de mayo de 2012, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto señalándose para deliberación votación y fallo el día de hoy, habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales.
Hechos
Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada.
Fundamentos
PRIMERO .- El apelante interesa la nulidad de la sentencia por falta de motivación alegando vulnerado el
artículo 24.2 CE , se alega que no se ha motivado la no aplicación del art. 368.2 CP y se interesa se retrotraigan las actuaciones dictando nueva sentencia en la que se motive la no aplicación del
art. 368.2 CP . Subsidiariamente interesa se aplique dicho precepto y se condene al acusado a la pena de 6 meses de prisión y multa de 20 euros.
La motivación de las resoluciones judiciales es una exigencia obligada del derecho del justiciable a conocer la razonabilidad de las mismas, así como de la necesidad de controlar -a través de los oportunos recursos- la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales, permitiendo así el ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, al tiempo que se pretende evitar toda arbitrariedad en el ejercicio de la función jurisdiccional (art.
Como ha declarado el TS, "
la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior ".
Estos requisitos de la motivación concurren en la resolución impugnada basta la mera lectura de fundamento de hecho tercero para atendida la motivación entender los fundamentos de la Juzgadora en la convicción de la no aplicación del
art. 368.2 CP en consecuencia el motivo no debe ser estimado..
Subsidiariamente se invoca la aplicación del subtipo atenuando del art. 368 párrafo segundo que el tribunal debe desestimar y ello en base a la ya reiterada jurisprudencia que induce sin género de dudas a mantener la convicción de este tribunal de no ser el presente un supuesto aplicable al tipo entre otras la
STS 354/2011 de seis de mayo establece criterio de aplicación que debe acoger este Tribunal
"B) En segundo lugar la reforma introduce un subtipo atenuado en el párrafo segundo, que no obstante referirse a la reducción en grado como mera posibilidad no significa que el Juez pueda libérrimamente rebajar o no la pena, sino apreciar discrecionalmente, es decir mediante valoración razonable y razonada, la concurrencia de los factores condicionantes de la reducción; pero sí los aprecia como concurrentes la rebaja debe entenderse como obligada. En efecto no acordar en tal caso rebajar la pena no sería arbitrio sino arbitrariedad, ya que no hacerlo sólo se justifica si razonablemente se excluyen las circunstancias objetivas -menor gravedad- y personales -circunstancias del culpable- de las que positivamente se hace depender la apreciación del subtipo atenuado. En definitiva cuando la norma dispone que los Tribunales "podrán imponer la pena inferior" en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable, la correcta interpretación del precepto exigida por el principio de legalidad y de proscripción de la arbitrariedad, no permite entender que cuando se aprecien esos dos factores como concurrentes, el Tribunal podrá libremente rebajar la pena en grado o no hacerlo. Significa más bien que pudiendo apreciarlos mediante razonable valoración de los datos objetivos del hecho y personales del acusado, habrá de rebajar, si los aprecia, la pena en un grado. Lo que "puede" el Tribunal es apreciar la menor desvaloración del hecho o de reprochabilidad del culpable, que es lo que posibilita la norma con amplia fórmula necesitada de concreción al caso; pero a partir de esa valoración, si es favorable al acusado, no tiene la libre facultad de conceder o denegar la reducción penológica. "
Así como la más reciente
STS 15 de junio de 2011
" Como hemos señalado en reciente STS. 397/2011 de 24.5, la entrada en vigor de la LO. 5/2010, ha incorporado al at. 368 CP. un párrafo segundo que recoge un subtipo atenuado que responde -como se indica en la Exposición de Motivos de la Ley- a la preocupación del Legislador para "acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25.10.2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los
arts. 369 bis
y
370 CP
".
"
Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o" Desde luego, la utilización de a conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje a apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el
párrafo segundo del artículo 368 CP
no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo."
En consecuencia la reforma del
Código Penal por L.O. 5/2010 de 22 introduce un segundo párrafo en el art. 368, el cual establece que
"los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable", a excepción que concurra alguna de las circunstancias de los
arts. 369 bis y
370 . La reforma responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad estableciendo penas mas proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.
La literalidad del precepto obliga a considerar por una parte un dato objetivo -la escasa entidad del hecho- y por otra un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor-. En el presente caso consta en los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado cuando fue interceptado por los agentes de la policia autonomica por la venta sustancia estupefaciente en el Moll de la fusta, en concreto la venta a un ciudadano de sustancia que posteriomente analizada resultó cannabinol, cannabidiol y delta-9 Tetrahidrocannabinol del 3'8% en las cantidades especificadas en dicho relato fáctico, con un peso total de 1966 gr netos, interceptando la sustancia y el dinero. No obstante y ello nada tiene que ver con que el acusado a fecha de los hechos tuviera o no antecedentes penales, portaba igualmente gran cantidad de monedas y dispuesto en nueve bolsitas la cantidad de 13'618 gramos netos con una concentración de principio activo de 10'2 %. Todo ello es debidamente fundamentado en la sentencia considando la Juzgadora al haber llegado a esa convicción a través del acervo probatorio que la actividad del acusado no es un hecho puntual sino el medio del acusado para obtener sustento economico dedicandose con habitualidad por la inferencia logico indiciaria de los hechos. Asi pues dicho lo anterior, nos encontramos frente a un supuesto que no puede calificarse de "escasa entidad" que es uno de los presupuestos para la aplicación del
apartado segundo del art. 368 CP .
Nuestra decisión se basa en la jurisprudencia de la Sala II del TS dictada al analizar diversos casos en aplicación de la menor entidad
En la
STS 269/2011, de 14-4-2011
"Sin embargo concurre un dato que hace que no sea recomendable tal aplicación atenuatoria, cual es el de que no nos hallamos ante un acto de tráfico esporádico u ocasional, toda vez que los funcionarios policiales relataron dos diferentes operaciones de tráfico ilícitas llevadas a cabo por el recurrente, en el plazo de tres días, además del número, escaso pero plural, de las "papelinas" poseídas por éste". En el presente caso, la venta es esporádica,
En la
STS 451/2011, de 31-5-2011 , se deniega la aplicación del subtipo atenuado al no considerarse "escasa entidad" al autor que
portaba un total de 17 papelinas que, analizadas, resultaron contener cocaína, lidocaina, cafeína y fenacetina, con un peso bruto de 13.301 gramos y neto de 9,45 gramos, y una riqueza en base de 31% en la muestra con nomenclatura".
Por todo ello procede la desestimación del recurso
VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del
Código Penal como de la
Ley de Enjuiciamiento Criminal.
Fallo
: Que debemos
desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por
Andrés , contra la
sentencia dictada en fecha 26 DE ABRIL DE 2012 por el Juzgado de lo Penal nº. 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 411/2011 la que, en consecuencia,
debemos confirmar y confirmamos íntegramente sus pronunciamientos
, declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.
Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.
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