Sentencia Penal Nº 645/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 10/2012 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Diligencias Previas núm. 1268/11. Rollo núm. 10/12

Juzgado de Instrucción nº. 1 de El Prat de Barcelona

S E N T E N C I A NÚM. 645

Iltmo. Sr. Presidente

Don Pedro Martín García

Iltmos. Sres. Magistrados

Don José Carlos Iglesias Martín

Doña María José Magaldi Paternostro

En Barcelona, a veinte de Junio del dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público las Diligencias Previas núm. 1268/11. Rollo de Sala núm. 10/12, sobre delito contra la salud pública, procedentes del Juzgado de Instrucción nº. 1 de El Prat de Llobregat, contra Don Héctor -- nacido el NUM000 de 1970, hijo de Manuel y Dolores, natural de Dad Nevenah (Alemania) y vecino de Alcantarilla (Murcia), con instrucción, sin antecedentes penales, de solvencia no determinada y en prisión provisional por esta causa, con D.N.I. núm. NUM001 --, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dicho acusado, representado por la Procuradora Doña Concepción Cuyas Henche y defendido por la Letrada Doña María Carmen Mariño Mourelo, habiendo sido Magistrado Ponente S.Sª. Iltma. Don Pedro Martín García, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

Primero . -- En el día de la fecha, y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto por el Secretario del Tribunal, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las Diligencias Previas núm. 1268/11 del Juzgado de Instrucción nº. 1 de El Prat de Llobregat, incoado en 29 de Agosto del 2011, por presunto delito contra la salud pública, contra Don Héctor -- debidamente circunstanciado más arriba --, las que tuvieron entrada en esta Sección el 6 de Febrero del 2012, habiéndose observado en su tramitación ante este Tribunal todas las prescripciones legales.

Segundo . -- Por el Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de substancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en los arts. 368 y 369 ap. 1 núm. 5º del Código Penal , y reputando criminalmente responsable en concepto de autor a Don Héctor , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para el mismo las penas de nueve años de prisión y multa de 1.500.000 euros y el pago de las costas procesales ; por otrosí solicitó el comiso de la substancias intervenida, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 127 y 374 del Código Penal y 367 ter de la L.E.Crim. .

Tercero . -- Por la defensa del acusado, en igual trámite al del Ministerio Fiscal, se calificaron los hechos objeto de enjuiciamiento en total conformidad con aquél, si bien estimando concurrentes las circunstancias atenuantes analógicas de colaboración con la Administración de Justicia, del art. 21 núm. 7º del Código Penal y de estado de necesidad, del art. 21 núm. 7º del Código Penal en relación con los arts. 21 núm. 5 º y 20 núm. 5º , ambos del mismo cuerpo legal , solicitando para su patrocinado, en consecuencia, las penas de cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y pena de multa en su mínima extensión.

Hechos

Único . -- El día 27 de Agosto del 2011 llegó al aeropuerto de El Prat de Llobregat (Barcelona) procedente de Bogotá (Colombia) Don Héctor -- mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia --, siendo requerido por agentes de la Guardia Cvil para inspeccionar la bolsa de viaje que había facturado para su vuelo, hallándose en su interior, en un doble fondo practicado al efecto, ocho planchas de la sustancia estupefaciente "cocaína", más dos planchas de la misma sustancia ocultas en un doble fondo de una mochila que se encontraba dentro de la precitada bolsa de viaje, ascendiendo el peso neto de la sustancia estupefaciente intervenida a 7.875 gramos con una riqueza en sustancia base del 57 %, por lo que el total de "cocaína" base era de 4.489 gramos.

El valor de la sustancia estupefaciente intervenida en el ilegal mercado de tales sustancias habría alcanzado los 532.000 euros.

Don Héctor se encuentra privado de libertad por la presente causa desde el 27 de Agoto del 2011.

Fundamentos

Primero . -- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de substancias que producen grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, tipificado en los arts. 368 y 369 ap. 1 núm. 5º del Código Penal , pues concurren en el presente caso todos los elementos típicos definitorios del expresado delito, a saber :

1. Un acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Materializado en la tenencia por parte de Don Héctor en el interior de los dobles fondos existentes en una mochila ubicada en el interior de la bolsa de viaje del mismo y en dicha bolsa de un total de diez plachas conteniendo un total de 4.489 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" en base.

2. Ser el objeto de la posesión una substancia estupefaciente.

Naturaleza que debe predicarse de la "cocaína" dada su inclusión en la Lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por Protocolo de 25 de Mayo de 1972 .

3. Ser la substancia estupefaciente "cocaína" de las que causan grave daño a la salud.

Extremo afirmado por constante y pacífica jurisprudencia del Tribunal Supremo , pudiendo citarse al efecto y a título meramente ejemplificativo, las S.S. de 29 de Enero de 1998, 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio del 2000 .

4. Ser la cantidad de sustancia poseída por el sujeto activo de notoria importancia.

Fijada para la sustancia estupefaciente "cocaína" en la cantidad de 750 gramos, según Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre del 2001 ( S.S.TS. 5 de Diciembre del 2002 y 10 y 17 Febrero 2003 ).

5. Conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída para traficar, y

6. Destino al tráfico de la sustancia estupefaciente poseída.

Segundo . -- Del expresado delito es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Don Héctor , por haber ejecutado directa y voluntariamente los actos constitutivos del mismo ( art. 27 Código Penal en relación con el párrafo primero del art. 28 del mismo cuerpo legal ), como quedó probado en el acto del juicio oral :

1. El acto de posesión de sustancia estupefaciente.

Por el expreso, inequívoco y paladino reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio oral, pronunciándose en el mismo sentido los agentes de la Guardia Civil con carnets profesionales núms. NUM002 y NUM003 , quienes manifestaron que en el ejercicio de sus funciones requirieron a Don Héctor para inspeccionar la bolsa de viaje que llevaba, encontrando en el interior de la misma un doble fondo y escondidas en él ocho placas de la sustancia estupefaciente "cocaína", y en el doble fondo de una mochila que se encontraba en el interior de la mencionada bolsa de viaje otras dos planchas, ascendiendo el total de la sustancia ocupada a 8.979 gramos brutos.

2. La naturaleza estupefaciente del objeto del acto de posesión.

Por la prueba pericial documentada representada por el informe de la Delegación en Barcelona del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses obrante a los fs. 99 a 101 de la causa, la que despliega plena eficacia probatoria aún sin necesidad de ratificación expresa en el acto del juicio oral, al obrar unida al acervo de las actuaciones, ser conocidas por las partes y no haber sido expresamente impugnada en debida y legal forma por ninguna de ellas ( S.TC. 24/1991 ), conforme a la cual la sustancia intervenida fueron 7.875 gramos netos de la sustancia estupefaciente "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 57 %, lo que hace un total de 4.489 gramos de "cocaína" base.

3. El tratarse la "cocaína" de una substancia estupefaciente que causa grave daño a la salud.

Por los mismos argumentos expuestos en el cardinal 3. del precedente fundamento de derecho.

4. El ser la cantidad de sustancia estupefaciente poseída de notoria importancia.

Por la prueba pericial documentada más arriba referenciada puesta en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo mencionada en el cardinal 4 del precedente fundamento de derecho.

5. El conocimiento por el acusado de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída y el ser de las que causa grave daño a la salud.

Por el reconocimiento expreso hecho por el procesado en el acto del juicio oral, por lo que se refiere al conocimiento de la naturaleza estupefaciente de la substancia por él poseída, y por ser de dato de común y general conocimiento por lo que se refiere a su naturaleza gravemente dañosa para la salud de las personas, y

6. El destino al tráfico de la sustancia poseída por el procesado.

Por su propio reconocimiento hecho en el acto del plenario, amen de ser la única conclusión posible lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común del hecho representado por la cantidad de sustancia estupefaciente poseída por aquél (4.484 gramos netos de "cocaína base").

Tercero . -- En el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el acusado Don Héctor ( arts. 20 a 23 Código Penal ).

Por la defensa de Don Héctor se solicitó la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de estado de necesidad, del art. 21 núm. 7º del Código Penal en relación con los arts. 21 núm. 1 º y 20 núm. 5º del mismo cuerpo legal , con base en la situación de penuria económica del acusado documentalmente acreditada.

La apreciación de la circunstancia eximente completa del estado de necesidad exige, entre sus requisitos, "que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar" ( art. 20 núm. 5º primero Código Penal ).

Pues bien, es claro que si para evitar un mal individual, en cuanto afectante a una persona o a una pareja -- que en el caso de autos no era extremo, pues Don Héctor y su pareja habían encontrado acogida en los respectivos domicilios paternos -- se procede a causar un mal que puede afectar a una multitud de personas, como el que se habría causado de llegar a buen puerto la introducción en España de 7.875 gramos de "cocaína" con una riqueza en sustancia base del 57 % -- riqueza incluso superior a la media que se encuentra en la sustancia estupefaciente "cocaína" destinada al tráfico individual -- el Tribunal entiende que no cabe apreciar la circunstancia de estado de necesidad ni como eximente completa, ni como eximente incompleta y ni siquiera como atenuante analógica, pues no se observa que analogía puede haber en este concreto caso entre la producción de una grave daño a una pluralidad de personas, que puede llegar incluso a la muerte (están perfectamente descritos datos de estudios médicos acreditativos de producción de muerte tras la administración de la sustancia estupefaciente "cocaína"), con la mejora de la situación económica del acusado (y su pareja).

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido de siempre contraria a la apreciación atenuantoria del estado de necesidad, bien fuera como eximente completa, bien como eximente incompleta, bien incluso como atenuante, con base en la consideración de los gravísimos perjuicios que al conjunto de la sociedad le causa el tráfico de estupefacientes ( S.TS. 853/2010, de 15 de Octubre , con cita de las S.S.TS. de 924/2003, 23 de Junio ; 359/2008, 19 de Junio y 1216/2009, de 3 de Diciembre , entre otras), habiéndose admitido, por excepción, y con sólo efectos atenuatorios, a título de ejemplo, en el caso de que la conducta delictiva busca allegar los medios económicos para la realización de una urgente operación a un hijo afecto de una gravísima enfermedad, tras de haber agotado los medios para conseguir la cantidad requerida por medios lícitos ( S.TS. 1957/2001, de 26 de Octubre ).

Igualmente la defensa de Don Héctor propuso la circunstancia atenuante analógica de colaboración con la justicia, del art. 21 núm. 7º del Código Penal , circunstancia que el Tribunal entiende no apreciable, pues el mero hecho de facilitación de un teléfono del que se dice ser el contacto en España cuando la investigación de dicho teléfono resulta totalmente negativa no puede encontrar cabida en una circunstancia atenuante que significó ningún tipo cooperación eficaz, seria y relevante cn la Administración de Justicia ( S.TS. 853/2010, de 15 de Octubre , con cita de las S.S.TS. 14 Mayo 2001 y 24 Julio 2002 ).

Efectivamente, piénsese que si el supuesto teléfono de contacto no resultó ser tal sólo caben dos hipótesis, o el acusado era el responsable final de la operación o la facilitación de dicho número sólo fue una maniobra de distracción de la actuación policial, bien consensuada con el acusado -- al objeto precisamente de ver la posibilidad de apreciación al mismo de una circunstancia atenuante de su responsabilidad criminal para el caso de ser descubierto - o sin su consenso, hipótesis ésta de más difícil acogimiento, pues no se alcanza a comprender como el supuesto destinatario real de la droga podría llegar a ponerse en contacto con el acusado con el sólo dato de que éste debía ir a la zona de la Sagrada Familia, ignorando en tal caso el supuesto destinatario final de la droga trasportada por aquél si el mismo podía o no estar vigilado por la Policía en orden a proceder a su detención.

En cualquier caso, la presunta colaboración con la Administración de la Justícia no se tradujo en nada positivo, ni siquiera a nivel indiciario y que pudiera haber servido de base para el inicio de investigación alguna, razón por la cual el Tribunal entiende que no procede la estimación de la circunstancia atenuante analógica postulada por la defensa de Don Héctor .

Por lo que respecta a la pena de prisión a imponer, atendiendo a la gravedad del delito cometido, utilizando al efecto como parámetro la cantidad de sustancia intervenida y, de otro lado, las circunstancias personales del acusado, más arriba expuestas, se considera adecuada y proporcional la imposición de la pena de seis años y seis meses, en tanto que por lo que respecta a la pena de multa, atendiendo la situación socioeconómica del acusado se considera adecuada y proporcional la imposición de la misma en el grado mínimo.

Cuarto . -- Los criminalmente responsables de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales ( art. 123 Código Penal ).

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penal como de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

: Que debemos condenar y condenamos al acusado Don Héctor en concepto de autor de un delito contra la salud pública precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE QUINIENTOS TREINTA Y DOS MIL EUROS (532.000 euros), y al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la substancia estupefaciente intervenida, a la que, una vez firme la presente sentencia, se dará el destino legalmente prevenido.

Se le abona al acusado Don Héctor para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará personalmente al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndose saber al acusado que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y/o quebrantamiento de forma, en el término de cinco días, ante este Tribunal y para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.