Sentencia Penal Nº 645/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 407/2013 de 02 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2013-0005340

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000407/2013- -

Dimana del Juicio Oral - 000209/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE ELCHE

ap pa 23/11

Apelante Jose Pedro

Abogado ENRIQUE RODRIGUEZ FLUXA

Procurador ROSARIO MATEU GARCIA

Apelado/s MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 645/13

ILTMOS. SRES.:

D. VICENTE MAGRO SERVET

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSE A DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Dos de septiembre de 2013

La Sección Primerade la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelaciónen ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº , de fecha 28 de mayo de 2013 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX en el Juicio Oral - 000209/2011, habiendo actuado como parte apelante Jose Pedro , representado por el Procurador Sr./a. MATEU GARCIA, ROSARIO y dirigido por el Letrado Sr./a. RODRIGUEZ FLUXA, ENRIQUE, y como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada,los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.-El FALLOde dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.'.

Tercero.-Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Jose Pedro el presente recurso de apelación.

Cuarto.-Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día .

Quinto.-En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. VICENTE MAGRO SERVET

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.-El juez penal declara que el acusado agredió a su esposa causándoles las lesiones que constan en los hechos probados, y esta convicción se desprende de la prueba practicada en cuanto a un delito de malos tratos, admitiendo el juez la existencia de la prueba de los hechos por la testifical que refiere de Cesareo , Hipolito y Porfirio y los agentes actuantes, así como por lectura de la declaracion de la victima que estaba en ignorado paradero por la vía del art. 730 lecrim , así como partes de asistencia e informe medico forense. Respecto de la acreditación de la relación de pareja que cuestiona el recurrente el juez penal afirma de su existencia, habida cuenta que la declaracion de la victima por la vía del art. 730 lecrim es consistente y en este caso el juez expone que aunque ella apunta que tienen una relacion sentimental sin compromiso ello integra la existencia de una relación de las afectadas por el art. 153.1 CP y el propio juez ya recoge que tiene una condena por hecho de violencia de género con la misma víctima, lo que evidencia tanto la reiteración en la conducta como la relación que ambos mantienen y que en algún momento ha sido reconocido por el acusado, aunque el recurrente discrepe de esta valoración, pero lo cierto y verdad es que también el juez se basa en la declaración de los agentes sobre este extremo y pese a que discrepe de ello el recurrente sosteniendo que no eran pareja lo cierto es que la argumentación del juez penal al respecto es sólida y admisible.

El recurso gira así sobre la inexistencia de la relación de pareja, pero el juez ha motivado suficientemente que esa prueba existe pese al distinto parecer que le supone al recurrente, y lo cierto y verdad es que la relación que ellos mantenían está incluida en el art. 153.1 CP .

SEGUNDO.- Se suscita a continuación por el recurrente una cuestión que ha sido objeto de debate intenso acerca de si es preciso valorar la concurrencia del art. 1 LO 1/2004 y en consecuencia poder degradar los hechos a falta si no se acredita en el autor un elemento intencional que cumpla con los presupuestos del citado art. 1 aunque no lo exijan los tipos penales.

Pues bien, hay que señalar que no se admite tampoco el motivo 2º ya que el hecho de violencia de género existe en tanto en cuanto se cumplen los presupuestos de los sujetos pasivos y la relación que tienen con el agresor, lo que de darse la existencia de la agresión ya de por sí conlleva que exista el delito de violencia de género. En esta línea, la STS de fecha 24 de Noviembre de 2009 abrió en su momento un interesante debate en la doctrina y jurisprudencia sobre la violencia de género que no puede dejar ser pasado por alto en atención a las especiales consecuencias que lleva consigo tener que analizar si en el acto delictivo del sujeto varón hacia la mujer existe un componente machista o de dominación; circunstancia o elemento que no se había exigido hasta la fecha.

Esta sentencia señaló que:

'Si, como hemos establecido líneas atrás, la aplicación del art. 153requiere no sólo la existencia de una lesión leve a la mujer por parte del compañero masculino, sino también que esta acción se produzca en el seno de una relación de sumisión, dominación y sometimiento a la mujer por parte del hombre, esto es, de una discriminación de todo punto inadmisible, habrá de ser el Tribunal sentenciador el que, a la vista de las pruebas practicadas a su presencia, oyendo con inmediación y contradicción a denunciante y denunciado y los testimonios de otros posibles testigos, el que establezca el contexto en el que tuvieron lugar los hechos, analizando los componentes sociológicos y caracterológicos concurrentes a fin de establecer, mediante la valoración razonada de los elementos probatorios si el hecho imputado es manifestación de la discriminación, desigualdad y relaciones de poder del hombre sobre la mujer, u obedece a otros motivos o impulsos diferentes. Así lo ha entendido el Tribunal sentenciador excluyendo argumentadamente que la agresión mutua de marido y mujer se hayan producido en un ámbito de 'violencia machista' en una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada que esta Sala de casación carece de motivos para invalidarla.'

Más recientemente el TC se ha pronunciado en sentencia de fecha 22 de julio de 2010 aprovechando el reiterado planteamiento de cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por distintos juzgados en torno a la diferencia de trato penológico de los tipos penales de violencia de género.

Lo que señala el TC es una expresión de lo que constituye la violencia de género al enlazarlo a los pronunciamientos teóricos que siempre se han destacado desde hace tiempos para exigir que existiera una legislación específica y propia en esta materia al tratarse de una actividad delictiva muy distinta a la normal que consta en el resto de tipos penales entre personas que no tienen una relación entre ellos asimilable a la que se da en las relaciones reflejadas en los arts. 153 , 171 y 172 CP , describiendo la situación objetivable, que no subjetiva, que existe en estos casos y que justifican las circunstancias excepcionales contempladas en la Ley orgánica 1/2004, pero sin que entendamos que ello quiera decir,- y esto es lo importante- que sea preciso 'probar' por las acusaciones que en la acción del sujeto pasivo existió un 'animus' propio y específico, sino que, en todo caso, el acusado será el que pueda probar que tal ánimo no existió en supuestos muy concretos, como el antes referido de un conflicto producido entre ex parejas de hace tiempo, o hechos de coacciones por motivos económicos motivado por la ruptura de la pareja, etc.

Es decir, que no es que se exija la prueba del elemento intencional, sino que el acusado puede probar que hubo una intención distinta, o que los hechos y las circunstancias lo son al margen de un tratamiento de género, o de la desigualad. Esto se ha dado en casos, como por ejemplo, en los que el objeto del problema tenía una raíz económica, como unas coacciones por cambiar la cerradura de un local de negocio detrás de lo cual demostraba que existía un problema económico, en cuyo caso se puede considerar como falta, u otros en los que claramente se comprueba que no existen unas connotaciones de género, sino exclusivamente económicas. Ahora bien, esta intención no debería caber en supuestos de agresión o amenazas, ya que por mucho que se quieran alegar cuestiones al margen de las propias de pareja, estos casos deben castigarse como delito por concurrir los elementos exigidos en el tipo.

¿Y cuáles eran y son estos elementos?

Pues evidentemente lo son los referidos a la relación de pareja matrimonial, de hecho asimilable o la no convivencia en supuestos semejantes a los anteriores que hacen aplicable la sanción por hecho de violencia de género a casos que antes no se incluían como los referidos a aquellas parejas que no conviven pero que tienen una relación análoga a las anteriores, lo que lleva a admitir especiales situaciones que en su momento eran calificadas de 'noviazgo' y ahora se interpretan en un sentido más abierto y extenso sin necesidad de exigirse para ello un proyecto de vida en común. Además, se exigen, como en cualquier delito los elementos de la voluntad e intención de causar la acción, a no confundir con que se exija la intención de realizar el acto bajo los presupuestos que marca el art. 1 L.O.1/2004 de dominación o machismo, ya que no los exige ninguno de los preceptos penales incluidos en la Ley.

Pero, más próximo a la presente resolución, de nuevo, el TS, en sentencia de fecha 30 de septiembre de 2010 , vuelve a tratar esta controvertida cuestión en contra de aquellas Audiencias que están exigiendo la prueba de la intención del comportamiento machista o de dominación, lo que conlleva que se derive la tipificación del hecho a falta, en lugar de delito, cuando, en realidad, lo que se desprende de la STC de fecha 22 de Julio de 2010 es que el acusado podría probar la ausencia de componentes de diferencia de género, y que el hecho se produce al margen de situaciones de desigualdad o machismo, lo que entra dentro de la afirmación que permite probar que el acto no es de género, sino que tiene otros componentes diferenciales, como los económicos que permitirían derivar el hecho a falta.

Sin embargo, no puede pretenderse que el objeto de prueba sea distinto, y que a la inversa de lo que interpreta la STC de 22-7-10 si no se prueba ese elemento intencional el hecho pasaría a falta.

Por ello, en la STS de 30 de septiembre de 2010 se comienza por afirmar que:

' En apoyo de la objeción relativa al art. 153 C. penal se afirma que la conducta correspondiente careció de connotaciones machistas y no estuvo animada por la voluntad de sojuzgar a la pareja o mantener sobre ella una situación de dominación, sino que estuvo relacionada con cuestiones económicas.

Pero la Audiencia ha discurrido muy bien sobre este aspecto, al poner de relieve que ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.

En fin, en este apartado, el recurrente reprocha a la sala que no haya hecho aplicación del subtipo atenuado del último párrafo del precepto, pero lo cierto es que no aparece acreditado dato alguno, relativo a las circunstancias personales del autor o concurrentes en la realización del hecho, que pudiera dar plausibilidad a esa opción.

La aplicación del art. 242,2 º y 163,1º C. penal se rechaza por la supuesta inexistencia de prueba. Por tanto, se trata de una cuestión aquí claramente fuera de lugar y, por ello, inatendible; y, además, ya respondida.

Por último, la objeción relativa al art. 147 C. penal busca fundamento en la, asimismo supuesta, inexistencia de tratamiento médico. Pero sucede que en los hechos figura precisamente la afirmación contraria, que goza del consistente fundamento probatorio resultante del análisis de los datos de procedencia médica relativos a los traumatismos, llevado a cabo por la sala en los folios 22-23 de la sentencia. En concreto, toma en consideración el juicio del forense de que la lesión del tobillo -un esguince- necesitó tratamiento rehabilitador, precisando incluso que al día del juicio aún no había curado. Por tanto, la inconsistencia de la impugnación en este punto no puede ser más patente.'

Es decir, que en los casos de agresión o amenaza no podrá apelarse al hecho de que existe un trasfondo económico o que la agresión o la amenaza se lleva a cabo por motivos distintos al instinto de dominación o machismo del hombre sobre la mujer porque a ellos en ningún caso se refieren los tipos penales que son los únicos que pueden analizarse a la hora de considerar si existe un delito de violencia de género o el hecho debe considerarse como falta.

Con esta sentencia el TS viene a fijar claramente los términos del debate al señalar que

'Ese precepto depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y ambos extremos, el de la convivencia en ese concepto y el de la violencia del que ahora recurre sobre su conviviente están perfectamente acreditados, incluso por el propio reconocimiento del mismo. Y siendo así, a efectos legales, es por completo indiferente que la motivación hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que el acusado hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contra su voluntad a la perjudicada, relacionada con él como consta.'

Es absolutamente clara y meridiana la interpretación que lleva a cabo la STS de 30-9-10 para cerrar el tema a lo que son los elementos contemplados en los arts. 153 , 171 y 172 CP , pero que nunca exigen la prueba en el delito del acto de dominación o machismo y, lo que es muy importante, que esa prueba de este elemento la aporte la fiscalía o la acusación particular. En ningún caso se exige esta prueba por las acusaciones, que solo deben probar los elementos relativos a la relación de pareja y los constitutivos del delito que han cometido, bien referido a la agresión, amenaza o coacción, pero nunca probar que en este acto hubo, tras el mismo, una intención específica recogida en el art. 1 L.O. 1/2004 .

Por ello, tras esta contundente sentencia se vuelve a la línea que siempre ha presidido la interpretación de los tipos penales de género de exigir la prueba de estos elementos excluyendo los del art. 1 L.O. 1/2004 , como también parece desprenderse de la STC de 22-7-10 antes analizada.

Así las cosas, en este caso no hay posibilidad de rebajar la calificación a falat por cuanto la descripción del hecho probado es constitutiva de violencia de género, por lo que no cabe la rebaja de la pena propuesta como falta en todo caso y el hecho de que la victima no acudiera al juicio no es elemento que tenga incidencia a favor del recurrente si el juez valora la aplicación del art. 730 Lecri, por lectura de la declaración.

Por ello, debe estimarse parcialmente el recurso en los términos indicados.

TERCERO-Se declaran de oficio las costas de esta alzada a tenor del artículo del Código Penal.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Pedro contra la Sentencia de fecha 28 de mayo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ELX en el Juicio Oral - 000209/2011, debemos confirmar la referida Sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.