Sentencia Penal Nº 645/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 329/2013 de 06 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00645/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 329 /2013

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 37 de MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 349 /2012

SENTENCIA

Apelación RP 329/13

Juzgado Penal nº 37 de Madrid

Juicio Oral nº 349/12

SENTENCIA Nº 645/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. Consuelo Romera Vaquero (Presidenta)

Dña. María Teresa Chacón Alonso

Dña. Justo Rodríguez Castro (Ponente)

En Madrid, a seis de mayo de 2013

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 349/12 procedente del Juzgado de lo Penal nº 37 de Madrid y seguido por un delito de lesiones siendo partes en esta alzada como apelante la representación procesal de Higinio y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

Antecedentes

Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 18 de octubre de 2012 que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Sobre las 18:30 horas del día 15 de enero de 2011, el acusado Higinio , mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una discusión con su ex compañera sentimental, Alicia , cuando ambos se encontraban en el domicilio del acusado sito en el nº NUM000 , NUM001 - NUM002 de la C/ DIRECCION000 de la localidad madrileña de San Lorenzo de El Escorial, y en presencia del hijo menor de ambos.

En el transcurso de dicha discusión el acusado, con intención de menoscabar la integridad física de Alicia , le agrede dándole un golpe en la cara que le alcanzó el oído derecho.

Como consecuencia de lo anterior Alicia sufrió lesiones consistentes en eritema en mejilla derecha y cuello y perforación timpánica en oído derecho de pronóstico leve, de las que tras la primera asistencia y sin precisar tratamiento médico tardó en curar 15 días, ninguno de ellos impedido para sus ocupaciones habituales. En el acto de la vista Alicia manifestó no reclamar indemnización alguna por dichas lesiones.

En el Fallo de la Sentencia se establece:

'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO A Higinio COMO AUTOR RESPONSABLE DE UN DELITO DE LESIONES EN EL AMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1 Y 3 DEL CP SIN QUE CONCURRAN EN EL ACUSADO CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL, A LA PENA DE ONCE MESES DE PRISION E INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA PRIVACION DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE TRES AÑOS, ASI COMO PROHIBICION DE APROXIMARSE A Alicia EN CUALQUIER LUGAR DONDE SE ENCUENTRE, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIER OTRO QUE SEA FRECUENTADO OPOR LA MISMA, A UNA DISTANCIA INFERIOR A 500 METROS, Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DOS AÑOS.

ASI COMO AL ABONO DE LAS COSTAS CAUSADAS EN EL PRESENTE PROCEDIMIENTO.

SEGUNDO.-Notificada la misma, por la Procuradora Dª. Josefa Paz Landete García, en nombre y representación de Higinio , mediante escrito presentado en fecha de 16 de noviembre de 2012, se interpuso recurso de Apelación, que fue tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , elevándose las actuaciones a la Audiencia Provincial.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso, quedando los autos vistos para Sentencia.

SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Higinio basa su recurso en los siguientes motivos:

En primer lugar solicita la nulidad de actuaciones y la celebración de nuevo de la vista, al haber solicitado el Letrado la suspensión de la misma por tener otro señalamiento ese mismo día en el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Getafe siendo este de mayor antigüedad y serle denegada la suspensión del presente juicio, por lo que el Letrado no pudo prepararlo en debida forma.

En segundo lugar, y entrando en el fondo del asunto, entiende que no ha quedado acreditado que el acusado fuera el autor de las las lesiones de Dª. Alicia , siendo su denuncia falsa y motivada por la negativa de aquél de entregarla un dinero y al intentar la denunciante quitarle las llaves de su vehículo y negarse el acusado, esta cayó golpeándose en el oído.

En tercer lugar y subsidiariamente, los hechos habrían de ser calificados como una falta de lesiones y no como un delito del artículo 153.1 del Código penal al no haberse acreditado que la misma se produjese en el contexto de una situación de dominio o poder del hombre sobre la mujer, citando a tal efecto jurisprudencia que exige la prueba de dicho elemento subjetivo del injusto.

SEGUNDO.-El Tribunal Constitucional, con anterioridad a la STC 167/2002 (Pleno) de 18 de septiembre , venía manteniendo que no se vulneraba el derecho a un proceso con todas las garantías como consecuencia de la eventual falta de inmediación en la valoración de la prueba por el órgano 'ad quem' si en la apelación no se practicaron nuevas pruebas, caso en que hubiera sido necesario respetar los principios de inmediación y contradicción en la segunda instancia penal. Esta doctrina fue abandonada por el Tribunal Constitucional en el ejercicio de la prerrogativa contemplada en el artículo 13 de la L.O 2/1979 , a partir de la STC 167/2002, de 18 de septiembre , en acomodo al criterio del TEDH, y son numerosas las resoluciones que han perfilado la cuestión; así y en parecidos términos se expresan las SSTC 200/2002, de 28 de octubre , 50/2004, de 30 de marzo , 360/2006, de 18 de diciembre , 372009, de 12 de enero y 21/2009, de 26 de enero , siendo doctrina esencial la de que el Tribunal de apelación no puede revisar ni corregir la valoración de las pruebas practicadas en la instancia obviando los principios de inmediación y contradicción, pues las reglas del proceso justo exigen el examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible. En todo caso la doctrina expuesta no autoriza a los Tribunales de apelación a instaurar un trámite de vista oral para reiteración en segunda instancia de pruebas ya practicadas en la primera, pues tal insistencia no tiene cobertura legal, conclusión que corrobora la STC 48/2008, de 11 de marzo . Por último hay que indicar que la aplicación de las nuevas tecnologías que permiten grabar el juicio en soporte apto para la reproducción de sonido e imagen, no remedia la carencia de inmediación, no siendo equiparables la inmediación real y la proporcionada por medios audiovisuales ( STC 120/2009 ), pues como ya sostuvo el ATS de 16 de febrero de 2004 'ni siquiera la grabación videográfica del juicio de instancia sería suficiente, porque son imágenes del pasado que sólo permiten conocer el escenario, pero no las vivencias directas e intransferibles de los protagonistas'. Por último debe recordarse que la valoración de la prueba es siempre contextual, esto es referida a un determinado conjunto de elementos de juicio (MENDONCA) y que dicha valoración es libre en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO).

TERCERO.-El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE ), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE ) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981 , 124/1983 y 17/1984 ), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989 , 134/1991 y 76/1993 ); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984 , 50/1986 y 150/1987 ), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981 , 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos , que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución , precisándose por la jurisprudencia que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006 ).

CUARTO.-En relación al primer motivo del recurso, del examen de las actuaciones resulta lo siguiente. 1) Por diligencia de ordenación de fecha 20-9-2012 por la Sra. Secretaria Judicial se acordó citar a las partes para la celebración del juicio oral para el día 18 de octubre de 2012 (folio 102) 2) En diligencia de ordenación de la misma fecha se acordó librar oficio al Colegio de Procuradores de Madrid para la designación de un Procurador que representara al acusado en Madrid (folio 103). 3) El acusado Higinio presentó en fecha de 11-10-2012 un escrito designando A D. Gonzalo Ramos Aguirre como Letrado de la Defensa (folio 109). 4) En la misma fecha por el indicado Letrado se presentó un escrito pidiendo la suspensión de la vista alegando que se encuentra citado en el Juzgado de lo Penal nº: 2 de Getafe a las 11:00 y que dicho señalamiento está desde el 18-5-2012, alegando subsidiariamente que no ha podido ver los autos y proceder a su estudio, lo que perjudica su defensa (folios 120 y 121). 5) Por diligencia de ordenación de fecha 15-10-2012 se deniega la suspensión debido a la carencia de días disponibles en la agenda de señalamientos 'sin perjuicio de esperar al Letrado el tiempo prudencialmente necesario para celebrar la vista oral' quedando los autos a disposición del mismo en horas de audiencia en la Secretaría del Juzgado' (folio 123), 6) En fecha de16-10.2012 por la Procuradora Dª. Josefa Paz Landete García, en nombre y representación del acusado se interpuso recurso de reforma y subsidiario de reposición contra la expresada diligencia de ordenación en base a los mismos argumentos que reprodujo en el presente recurso de Apelación (folios 145 al 146), y 7) Al comienzo del juicio celebrado el día 18- 10-2012 el Letrado de la Defensa desistió del citado recurso, según se ve en el soporte digital de la grabación del citado juicio. En definitiva, el Letrado tuvo oportunidad de acudir a la Secretaría del Juzgado para ilustrarse del citado procedimiento, por lo que no ha habido indefensión, no se trata de una causa compleja (se imputa al acusado un único delito, sólo han declarado en la vista el acusado y la denunciante) y por último el Letrado desistió del recurso, al comienzo del juicio, por lo que no puede ahora volver a reiterar los mismos argumentos del recurso retirado, como dice el brocardo jurídico 'nadie puede ir contra sus propios actos', por lo que debe rechazarse el expresado motivo del recurso.

QUINTO.-El segundo motivo del recurso versa sobre error en la apreciación y valoración de la prueba realizada por la juez de instancia. En el presente caso, las pruebas que se practicaron en el acto del juicio fueron las siguientes:

Prueba del Interrogatorio: El acusado Higinio declaró que convivió con la denunciante, con laque tiene una hija en común, en el mes de diciembre se produjo la ruptura de dicha relación y se había marchado a otra vivienda, que el día 15 de enero de 2011 la vió, tenía que ir a trabajar, ella se acercó y le dijo que le quería dejar a la niña (de 2 años) la dijo que no, porque tenía que ir a trabajar, que no la dio un bofetón, precisando que la discusión fue por dinero, ella se puso nerviosa, él se zafó y en el forcejeo ella se cayó, no pudiendo obviarse el hecho de que al acusado se le reconoce 'el derecho a no decir verdad o mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre ; 129/1996, de 9 de junio , y 153/1997, de 29 de septiembre ) como en la doctrina procesal mayoritaria (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO), a diferencia de los testigos a los que se les exige la prestación de juramento promesa de decir verdad previsto en el artículo 434 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y que en el supuesto de faltar a la verdad podrían incurrir en un delito de falso testimonio (total o parcial) previsto y penado en los artículos 458 y 460 del Código Penal .

Prueba Testifical:Dª. Alicia , que declaró que fue al hospital porque había recibido un golpe, en ese momento no quería denunciar, se había separado de él y quería dejar las cosas así, llevaban un mes separados, que el acusado la dio un bofetón en el oído, que le sangró, que ella le había llamado para dejarle a la niña ya que tenía que hacer la sustitución de otra persona en el trabajo, que él la dijo que sí y que la llevase a casa, que la agresión se produjo en el domicilio de Higinio y que discutieron por un dinero al darla 500 euros cuando la debía 700 euros, y que no es cierto que ella se cayera y así se produjera la lesión. Declaración de la testigo/víctima que para que, por sí sola, pueda desvirtuar el principio de la presunción de inocencia, ha de reunir los requisitos exigidos por la doctrina (CLIMENT DURAN) y la jurisprudencia, que se resumen en los siguientes: '1º Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusado/víctima que pongan de relieve su posible móvil espurio de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, que puede enturbiar la sinceridad del testimonio, generando un estado de incertidumbre incompatible con la formación de su convicción inculpatoria asentada sobre bases firmes. Y aunque todo denunciante tiene por regla general interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina en forma categórica el valor de sus afirmaciones. 2º Verosimilitud del testimonio que ha de estar rodeado de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso, lo que supone que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima, exigencia que habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración puesto que como señala la STS de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes del hecho. 3º Persistencia en la incriminación que debe ser prolongada en el tiempo, reiteradamente expresada y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Esto significa que la declaración ha de ser: concreta y precisa narrando los hechos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar, coherente y sin contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus distintas partes; y persistente en un sentido material y no meramente formal, es decir, constante en lo sustancial de las diversas declaraciones' ( STS 28-12-2006 ), precisándose por la doctrina y jurisprudencia que en cuanto al primer requisito, los móviles o motivos espurios deben nacer de situaciones ajenas a las que originan los hechos, pues 'iría contra la naturaleza de los sentimientos el exigir a cualquier víctima la solidaridad o indiferencia respecto de la persona causante del perjuicio' (STS 24- 6-2000), en relación al segundo, consiste en 'la constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalen lo que no es propiamente un testimonio, sino una declaración de parte, es decir sería la existencia de elementos que den veracidad a la declaración de la víctima, más allá de su propia palabra' (MERLOS CHICHARRO), y en lo que atañe al último, se concreta en 'la constancia en la declaración de la víctima a lo largo del proceso penal, donde mantiene de forma reiterada la versión de los hechos en lo que se refiere a los elementos esenciales para formular acusación' (JIMENEZ SEGADO), resultando evidente 'que el análisis de su versión llevada a su dimensión más microscópica ofrecería con seguridad algún vacío puesto que es natural que cualquier narración reproducida varias veces mediando lapsus temporales entre unas y otras puede aportar, o silenciar, extremos que impidan su coincidencia milimétrica, pero lo decididamente de importancia es que la contradicción sea sobre extremos relevantes y no sobre aquellos accidentales' (PLANCHAT TERUEL), pudiendo ocurrir, 'que de estos tres elementos alguno a algunos de ellos, en todo o en parte, no sea favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima y, sin embargo, el órgano judicial conceda validez como prueba de cargo a tal testimonio' (ALCAIDE GONZALEZ). Elementos que la juzgadora 'a quo' examina en la sentencia, así considera que no se han revelado en el acto de la vista móviles espurios como el resentimiento o enemistad, habiendo renunciado la denunciante a la indemnización que pudiera corresponderla, la declaración de la víctima no ofrece contradicciones, siendo su relato coherente y mantenido en todas las ocasiones en que prestó declaración y por último resulta corroborada por las lesiones que constan objetivadas en el informe médico-forense.

Así pues, existió prueba de cargo suficiente para fundamentar la decisión de condena del acusado explicitada por la juzgadora en la motivación de la sentencia, debiendo de recordarse que sólo cuando la apreciación de las pruebas resulte absurda o irracional o incurra en contradicciones obvias es susceptible de ser corregida en el ámbito del presente recurso, circunstancias que desde luego no concurren en el presente caso, pues no ha habido error alguno por parte de la juzgadora 'a quo' al apreciar dicha prueba e inferir a través de ella en un juicio lógico la concurrencia de los elementos configuradores del citado tipo penal y llegar por un proceso de subsunción a la decisión contenida en el Fallo, y de ahí que se haya aceptado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, debiendo, de decaer al segundo motivo del recurso.

SEXTO.-El tercer motivo del recurso exige detenerse a examinar el tipo penal en concreto. El Código Penal en su artículo 153.1, redactado conforme a la LO 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género , en vigor a partir del 29 de junio de 2005, dispone que 'El que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o persona especialmente vulnerable que conviva con el autor, será castigado con la pena de prisión de seis meses a un año o de trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz, inhabilitación para el ejercicio de patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta cinco años', tipo penal que, como subraya la doctrina, se estructura en torno a las conductas de malos tratos o lesiones hasta el momento constitutivas de falta, con la condición de que se produzcan en el seno del grupo familiar o del ámbito de relaciones legalmente definido, y ello dentro de la finalidad que persigue la L.O. 1/2004 que viene expresada en su artículo 1 y que no es otra que la de 'actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges o de quienes sean o hayan estado ligados a ellas por relaciones similares de afectividad aun sin convivencia', y con más amplitud, la Ley 5/2005, de 20 de diciembre, integral contra la violencia de género de la Comunidad de Madrid, en su artículo 2.2 se dice que la violencia de género comprende 'toda agresión física o psíquica a una mujer, que sea susceptible de producir en ella menoscabo de su salud, de su integridad corporal, de su libertad sexual, o cualquier otra situación de angustia o miedo que coarte su libertad', asimismo en la Recomendación de 30 de abril de 2002 del Comité de Ministros del Consejo de Europa sobre Protección de las Mujeres contra la Violencia' se recoge la definición de la violencia contra la mujer de la Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas 48/104 de 20-12-1993 y de la Plataforma de la IV Conferencia Mundial de Beijing (4 al 15 septiembre de 1995) como 'cualquier acto violento por razón del género que resulta, o podría resultar, en daño físico, sexual o psicológico o en el sufrimiento de la mujer, incluyendo las amenazas de realizar tales actos, coacción o la privación arbitraria de libertad, produciéndose éstos en la vida pública o privada', siendo los objetivos de esta violencia contra las mujeres los siguientes: a) ejercer control, b) quitarle poder, despojarla de sus deseos y decisiones, c) lograr su sumisión y d) vencer su resistencia (ARECHEDERRA ORTIZ), las agravantes de género 'son medidas de política criminal basadas en el reconocimiento de las peculiaridades de las agresiones contra las mujeres en pareja por su vinculación con la histórica sumisión de lo femenino' (LAURENZO COPELLO), entendiéndose por la jurisprudencia constitucional que 'tanto en lo que se refiere a la protección de la vida, la integridad física, la salud, la libertad y la seguridad de las mujeres, que el legislador entiende como insuficientemente protegidos en el ámbito de las relaciones de pareja, como en lo relativo a la lucha contra la desigualdad de la mujer en dicho ámbito, que es una lacra que se imbrica con dicha lesividad, es palmaria la legitimidad constitucional de la finalidad de la ley' ( STC 59/2008 ), tratándose de un delito especial impropio (QUERALT), y desde el punto de vista del bien jurídico protegido, de un delito pluriofensivo al resultar atacado la integridad corporal (lesiones físicas o psíquicas) y la autonomía personal de la mujer (LARRAURI), a los que habría que añadir la dignidad de la misma 'en cuanto persona agredida al amparo de una arraigada estructura desigualitaria que la considera como inferior, como ser con menores competencias, capacidades y derechos a los que cualquier persona merece' ( STC 59/2008 ), e incluso, un problema de salud 'en la medida en que se trata de un fenómeno crónico y en que el agresor es la persona que comparte un proyecto de vida en común con la víctima, es un responsable directo del deterioro de la salud y de la pérdida de la calidad de vida de la víctima' (ECHEBURUA), señalándose, asimismo, que el citado precepto tiene 'carácter preventivo, a la vez que de incriminación' (CARDONA TORRES); constituyendo los requisitos del citado tipo penal: 'en primer lugar, que el autor sea un hombre y la víctima una mujer, en segundo término, que ambos estén o hayan estado casados o bien exista o haya existido entre ellos una relación sentimental de similar afectividad, y por último, que el acto de violencia se manifieste como una discriminación del primero respecto de la segunda, por razón, precisamente, de la condición femenina de la víctima' (RAMON RIBAS); contemplándose en el apartado 3 del citado artículo, un subtipo agravado, al disponer que 'las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre en presencia de menores...', agravación que se justifica por lesionar la necesaria protección integral de los hijos ( SAP Asturias 12-5-2005 ). Requisitos los expresados que la juzgadora de instancia estimó que concurrían en la conducta del acusado, así: 1) producción por el acusado en la víctima, Dª. Alicia , de un menoscabo físico concretado en las lesiones anteriormente descritas eritema en mejilla derecha y cuello y perforación timpánica en oído derecho de pronóstico leve), 2) no necesidad de tratamiento médico, bastando con una primera asistencia facultativa, 3) vinculación de la víctima con el acusado Higinio , al haber sido su pareja sentimental y convivido con él, y 4) comisión del delito en presencia de la hija común menor de edad (2 años),

SEPTIMO.-El tercer motivo del recurso alega la infracción de precepto legal y de la doctrina jurisprudencial en la calificación jurídica de los hechos, entendiendo que para incardinar los hechos en el tipo penal del artículo 153.1 ha de existir un elemento adicional, de forma que la conducta perseguida más allá de la integridad física constituya un instrumento de discriminación, dominación o subyugación de alguno de los sujetos que comprende, erigiéndolo en un elemento subjetivo del injusto y citando la jurisprudencia que favorece a dicha tesis, aduciendo asimismo que no concurre el subtipo agravado del apartado 3 del artículo 153 (presencia de menores), porque el niño estaba en un carrito y era de corta edad. Por lo que se refiere al elemento finalístico en los delitos de violencia de género, junto a la línea jurisprudencial que cita la parte recurrente, existe también la corriente doctrinal contraria, así el Tribunal Supremo en sentencia de 30-9-2010 se afirma que el artículo 153 depara protección a la mujer frente a las agresiones sufridas en el marco de una relación de pareja, y dado que en el supuesto examinado la convivencia en ese concepto y la violencia desplegada están acreditadas concluye que debe ser aplicado el citado precepto, siendo por completo indiferente que la motivación del autor hubiera sido económica o de otro tipo, cuando lo cierto es que hizo uso de la fuerza física para imponer una conducta contraria a su voluntad a la perjudicada relacionada con él afectivamente y con la que convivía. En esta interpretación la dicción del artículo 153 no permite mantener en absoluto la exigencia adicional de este elemento subjetivo del injusto al que no se refiere, pues el artículo 1 de la Ley Integral , bajo el expresivo título 'objeto de la Ley' el legislador expresa la finalidad de la norma, que no es otra que actuar contra un tipo específico de violencia: el que se produce como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres. Posteriormente es el propio legislador quien establece con plena libertad de criterio en qué concretos supuestos considera que la violencia ejercida por los mencionados sujetos pasivos constituye 'una manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres', que se pretende combatir. Y así en el Título IV de la Ley, introduce un conjunto de preceptos penales, orientados a alcanzar aquella finalidad, entendiendo que son expresión o manifestación de las referidas discriminaciones, situaciones de desigualdad y relaciones de poder, las conductas que describe en los tipos penales que dicho Título incorpora. Añaden, los que sostienen esta línea interpretativa, que no hace falta insistir en que la circunstancia de que un conjunto de conductas sea manifestación de un determinado efecto social indeseable, que conduce a incorporarlas al catálogo de los ilícitos penales, no equivale a exigir que el sujeto activo de cada uno de los delitos que integran el tipo actúe animado precisamente por esta intención, que incluso no puede ser capaz siquiera de comprender en toda su dimensión. Asimismo, se aduce que el Tribunal Constitucional en la Sentencia de 14-5-2008 , en la que declaraba de forma expresa la constitucionalidad del artículo 153 del Código Penal , dicho Alto Tribunal entendió que el artículo 153 del Código Penal no exige la presencia de ningún elemento subjetivo o intencional, ni la mayor o menor corpulencia del agresor respecto de su víctima, ni la mayor fortaleza de carácter o temperamento más o menos impulsivo de la víctima y/o el agresor, ni que aquella ejerza o no un acto de violencia defensivo o concurrente con el del agresor, ni que la acción se produzca en un determinado contexto de subcultura machista. Entendiendo que ésta ha sido la estrategia escogida por el legislador para combatir el fenómeno de la violencia de género, por lo que debe considerarse que la conducta de quien agrede a su esposa actual o anterior (como acaece en el presente caso) o a la mujer que esté o haya estado vinculada al sujeto activo por una relación análoga a la del matrimonio, aun sin convivencia, representa un mayor desvalor y por eso su autor es merecedor de una sanción superior que cuando esa misma agresión con idéntico resultado se produce sobre una persona en la que no concurren dichos vínculos con el sujeto activo. Siendo esta línea doctrinal la seguida por esta Sección 27ª de la Audiencia Provincial de Madrid en sentencia de 12-1-2012 , cuyo Fundamento Jurídico Segundo dice lo siguiente 'En cuanto a las alegaciones obre la falta de intencionalidad y de dominio del hombre sobre la mujer que se alega debe decirse ciertamente que la tesis que plantea el recurrente, que en esencia, exige un especial elemento de dominio, subyugación o discriminación, del hombre hacia la mujer, dentro de la relación de pareja para que pueda ser de aplicación el art. 153 del Código Penal , se mantiene por algunas Audiencias Provinciales, como la de Barcelona y también se ah tenido en cuenta en alguna sentencia del TS como la que cita el recurrente, STS 1177/2009 de de 24 de noviembre . Esta Sección especializada en violencia de género ha venido manteniendo reiteradamente, como lo hace al día de hoy que el elemento finalístico que se invoca no constituye ninguno de los elementos del tipo penal aplicado, maltrato en el ámbito de la violencia de género del artículo 153.1 del Código Penal , que no exige, en consecuencia, la prueba de que las razones últimas en el obrar del sujeto, ajenas al proceso penal, como en el resto de las infracciones penales, sino que, objetivamente, y de forma intencionada y voluntaria, ha perpetrado la acción que el legislador ha considerado constitutiva del ilícito penal y le ha aparejado una pena determinada. De manera que el tipo penal del artículo 153 del Código Penal requiere únicamente de la acreditación de la acción expresiva de la violencia y de las relaciones de pareja, vigentes o pasadas, entre agresor y víctima, para que se estime la procedencia del delito por el que se le ha condenado'. Así pues no cabe calificar los hechos como una falta del artículo 617.1 del Código Penal , por lo que tampoco debe acogerse el tercer y último motivo del recurso, procediendo confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

OCTAVO.-Las costas de la primera instancia han de imponerse por ley al penado, sin que resulte procedente hacer expresa declaración respecto de las de la presente alzada.

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de APELACION interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y por la Procuradora Dª. Josefa Paz Landete en nombre y representación de Higinio contra la Sentencia de fecha18 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal nº:37 (refuerzo ) de Madrid, la cual confirmamos en su integridad.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-

Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.