Sentencia Penal Nº 645/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 162/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN NOVENA
ROLLO DE APELACION Nº 162/13
JUZGADO DE LO PENAL Nº 11 DE MALAGA.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 307/12
DIMANANTE DEL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 10 DE MALAGA
DILIGENCIAS PREVIAS 3359/08
S E N T E N C I A Nº 645/13
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Presidente.-
D. ENRIQUE PERALTA PRIETO
Magistrada/o.-
Dº LOURDES GARCIA ORTIZ
D.JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN
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En la ciudad de Málaga, a 30 de Diciembre de 2013.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio
Rápido, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal y actuando
como apelante Alianzas y Subcontratas S.A. y Iman Cleaning S.L., con la representación y asistencia de los
Sres Cabeza Rodríguez y Portet Cortés y como apelado Miguel Ángel con la representación y asistencia de
los Sres. De la Plata Javaloyes y Navarro Pérez.
Fue Ponente, la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha 11 de Marzo del 2013 , el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: ' De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas, valoradas en conciencia, resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:
PRIMERO.- Miguel Ángel mayor de edad y sin antecedentes penales, en su condición de delegado para Marbella (entre marzo y octubre de 2007) de la empresa Protección de Patrimonios SA, percibió en concepto de recaudación por pago de servicios de limpieza y mantenimiento de las comunidades Hacienda del Sol comunidad Laguna de Banús de Marbella prestados por Cleaning SL y Alianzas y Subcontratas SA.



SEGUNDO- El 2 de agosto de 2007 el acusado recibió de la persona encargada de la administración de Hacienda del Sol para el pago de una factura por importe de 6.000 euros emitida por Cleaning SL, tres pagarés por importe de 2.000 euros, pagarés que fueron cobrados en ventanilla por el acusado.



TERCERO.- El mismo día 2 de agosto de 2007 el acusado recibió de la persona encargada de la administración de Hacienda del Sol para el pago de una factura por importe de 6.361.21 euros emitida por Alianzas y Subcontratas SA., tres pagarés por importe de 2.000 euros, dos de ellos y un tercero por importe de 2361,30 euros pagarés que fueron cobrados en ventanilla por el acusado.



CUARTO.- El 3 de septiembre de 2007 el acusado recibió de la persona encargada de la administración de Hacienda del Sol para el pago de una factura por importe de 6.000 euros emitida por Cleaning SL, y otra factura de 6.361,20 euros emitida por Alianzas y Subcontratas SA cinco pagarés, por importe cuatro de ellos de 2.500 euros y el último de 2361 euros que fueron cobrados en ventanilla por el acusado.



QUINTO.- La comunidad de Laguna Bus pagó las facturas libradas ne los meses de junio, julio y agosto de 2008 por la empresa Alianzas y Subcontratas SA. Por importes de 3.057,60 euros, 2.620,80 euros y 2002 euros, dinero que fue entregado al acusado.' al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe: ' Que debo absolver y absuelvo al acusado Don. Miguel Ángel del delito del que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la procuradora Doña Mª Dolores Cabeza Rodríguez en nombre y representación de Iman Cleaning SL y Alianzas y Subcontratas SA que baso su recurso en el error en la apreciación de la prueba.



TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez dias, a partir de su traslado a las demás partes, con presentación de escrito de impugnación por la representación de Don Miguel Ángel , se elevaron los autos a esta Audiencia, donde tras la celebración de vista, se deliberó esta resolución .



CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Que al regir en nuestro ordenamiento jurídico el principio de inmediación, la apreciación que el Juez a quo hace, en conciencia y con la amplia libertad de criterio que la Ley le otorga, y que relata bajo la descripción de hechos probados, no puede modificarse por el Tribunal ad quem, a no ser que hubiese un manifiesto error en la apreciación de la prueba.

Revisada la sentencia recurrida y demás actuaciones así como visionada la grabación del juicio y valorados los argumentos vertidos por la parte apelante en su recurso, asi como por la parte apelada en su escrito de impugnación del mismo hemos de hacer varias consideraciones .

Es clara la fundamentación de la sentencia recurrida cuando parte de que el acusado reconoció, tanto en su declaración ante el Juzgado de Instrucción como en el plenario, que percibió las cantidades reflejadas en el relato de hechos probados, que fueron abonadas por las Comunidades de propietarios allí reflejadas, por servicios de limpieza que se les prestaron, pero ha insistido en que se las reintegró a la empresa para la que trabajaba sin que le dieran ningún recibo. Respecto al extremo relativo a la no entrega de recibo a cambio de las cantidades de dinero que el acusado les iba entregando, se recoge también en la fundamentación de la sentencia que el propio Sr. Jeronimo afirmó en su testifical en el acto del juicio que en efecto no se entregaba justificación documental acreditativa de las cantidades referidas , considerando que no se ha desvirtuado la presunción de inocencia del acusado, pues tampoco se practicó pericial contable reveladora de la ausencia de asientos contables relativos a las facturas emitidas a las comunidades de propietarios cuyo cobro fue reconocido por el propio acusado.

Todos estos extremos han sido analizados por el Juzgador de instancia y en ellos se ha basado para excluir la concurrencia de los elementos del tipo penal de la apropiación indebida.

En efecto, el acusado insistió en el plenario en que percibió las cantidades de cuya apropiación ilícita era acusado, si bien las entregó a la empresa para la que trabajaba, algunas en mano al Sr. Jeronimo y un último cobro quedó en el cajón cuando le despidieron asi como documentación relativos a cobros pendientes, careciendo de justificación documental de haberlas entregado y por su parte Jeronimo puso de manifiesto que la mecánica de su relación laboral con el acusado consistía en que le liquidaba las cantidades que recibía y el las giraba a la empresa, pero no le daba recibos a Miguel Ángel , lo que ha llevado al Juzgador de Instancia a la conclusión de que no contaba con prueba de cargo suficiente para emitir un pronunciamiento condenatorio. Por tanto, ante unas pruebas personales con tan escasa eficacia probatoria, no contrastadas con informe pericial contable del que extraer la ausencia de los asientos contables relativos a las facturas abonadas por las comunidades de propietarios cobradas por el acusado, ha dictado una sentencia absolutoria que debe ser respetada en esta segunda instancia.

Respecto a dicho tipo penal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo de forma reiterada, ha establecido los requisitos caracterizadores del delito de apropiación indebida, tipificado en el 252 del CP. de 1995, que consisten en: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble, según la redacción del Código de 1973, que en el de 1995 amplia los posibles objetos del delito a los valores y activos patrimoniales.

b) Un título posesorio determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó -depósito-, o en destinarlos a algún negocio o alguna gestión, en beneficio, claro está del transmitente de los bienes, -bienes entregados en comisión o administración- o en cualquier otra finalidad -que puede ser la entrega en calidad de comodato siempre con la obligación del receptor de los bienes de devolverlos o restituirlos cuando proceda; habiéndose admitido por esta Sala un criterio de 'numerus apertus', en cuanto a los posibles títulos originadores de la posesión inicial en el delito de apropiación indebida.

c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento o la negativa de haberlos recibido, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -lo que implica la distracción.

d) El elemento subjetivo, integrante del dolo y del ánimo de lucro, comprensivo de la conciencia del agente de no tener derecho a la apropiación o disposición de fondos, y que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa poseída como propia y en darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito.

Como ya hemos visto, el Juez ' a quo' ha llegado a la conclusión de que no se desvirtuado el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado, y que está regulado en el artículo 24 de la Constitución y la Sala entiende que debe respetar tal conclusión, debiendo destacar que que el recurrente combate la valoración de las pruebas que realizó el Juez de lo penal interesando de este Tribunal que realice otra distinta.

Comoquiera que la prueba cuya valoración se impugna es esencialmente personal (testifical y declaración del acusado) y que esta Sala no ha visto ni oído a esas personas, aunque se ha procedido al visionado de la grabación del juicio, no es posible atender la pretensión de la apelante, debiendo tener en cuenta la doctrina asentada del tribunal Constitucional por la que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho fundamental invocado, impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Por otra parte, también se recoge en la SSTC 30/2010 de 17 de mayo : ' .... ... recientemente hemos interpretado, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en relación a los supuestos en que la Sala de apelación ha procedido a la reproducción del soporte videográfico del juicio absolutorio de primera instancia, que este 'examen personal y directo' por parte del Tribunal implica 'la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, pues la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones' ( STC 120/2009, de 18 de mayo , FJ 6 y 2/2010, de 11 de enero , FJ 3).'.

En conclusión, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, no procede sustituir sin mas el criterio valorativo del juez 'a quo' por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquel ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso autos, por lo que por todo lo expuesto procede la confirmación de la sentencia recurrida por ser adecuada su calificación jurídica y punición

SEGUNDO: Que, pese a ser desestimatoria la resolución del recurso, no se advierte temeridad en su interposición, por lo que procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los articulos 142 , 145 , 146 , 147 , 149 , 741 , 795 , 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82 , 248 , y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Mª Dolores Cabeza Rodríguez en nombre y representación de Iman Cleaning SL y Alianzas y Subcontratas SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Málaga, anteriormente especificada, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la meritada resolución, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.