Sentencia Penal Nº 645/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 52/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN NOVENA.

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 52/15

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 47/14

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2.601/13

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional que el Pueblo español y la Constitución le otorgan, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 645/15

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

Ilma. Sra. Doña María Teresa Guerrero Mata

En Málaga a dieciocho de Diciembre de 2.015.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, el Rollo de Procedimiento Abreviado nº 52/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 47/14 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, Diligencias Previas nº 2.601/13, seguidos para el enjuiciamiento de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA imputado al acusado Segismundo , con N.I.E. nº NUM000 , nacido el NUM001 .74 en Armenia Quindio (Colombia), hijo de Miguel Ángel y de Soledad , con domicilio en C/ DIRECCION000 nº NUM002 , NUM003 de Málaga, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

El acusado está representado en esta causa por el Procurador Sr. Torres Beltrán y defendido por el letrado Sr. Sellés Manzanares.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere.

Fue designada ponente la Ilma. Sra. Dª María Teresa Guerrero Mata, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de las diligencias previas nº 2.601/13 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos, en virtud del atestado policial nº NUM004 , instruido por la Comisaría de Policía de Torremolinos en fecha 14.07.13, por un presunto delito contra la salud pública contra Segismundo practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados y, seguidos los trámites procesales oportunos, se dictó auto de acomodación de las diligencias previas al procedimiento abreviado en fecha 15.05.14, se aperturó el juicio oral el 06.08.14 y formulado escrito de defensa, se remitieron a esta Sección de la Audiencia Provincial, que ha celebrado el juicio oral el día 16.12.15.

SEGUNDO .- Recibidas las actuaciones en este Tribunal se resolvió lo pertinente sobre las pruebas propuestas y se procedió a señalar fecha para la celebración del juicio.

TERCERO .- En dicho acto el Ministerio Fiscal y la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando el Ministerio Fiscal los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del artículo 368 CP , solicitando se le imponga la pena de prisión de 04-06-00 y la accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y multa de 19'56 euros, con quince días (00-00-15) de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas y solicitando la defensa la absolución de su defendido.

CUARTO .- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Probado y así se declara que el acusado Segismundo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a las 06'00 horas del día 14.07.13 se encontraba en la vía pública urbana, concretamente en uno de los callejones próximos a la C/ Casablanca de Torremolinos (Málaga), suministrando a dos individuos, Jeronimo y otro no identificado en las actuaciones, por vía oral y con la ayuda de un dosificador, unas gotas de un líquido que, analizado, resultó ser GBL.

Asimismo, tras culminar esta acción, el acusado, Segismundo , sacó de una bolsita de plástico un polvo blanco y realizó tres dispensaciones en forma de raya sobre una cartera, proporcionando una raya a Jeronimo , otra al individuo no identificado y una tercera para su propio consumo, haciéndole entrega Jeronimo de 10 euros a cambio. Analizada la sustancia blanca intervenida resultó ser 0'3 gramos de anfetamina en polvo.

El GBL o éxtasis líquido intervenido se hallaba en un bote-gotero de cristal color ámbar que contenía 14 milímetros de GBL y que no ha sido valorado económicamente.

La anfetamina intervenida habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de 06'52 euros según estimación de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes actualizada al primer semestre del año 2013.

Al acusado, Segismundo , se le intervinieron, además, 70 euros en efectivo (un billete de 50 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros), procedentes de su ilícita actividad.

Fundamentos

PRIMERO .- CALIFICACION JURIDICA.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP .

El delito contra la salud pública del artículo 368 CP es un ilícito de riesgo abstracto y de consumación anticipada en el que el bien jurídico protegido es la salud pública, consumándose la infracción con la ejecución de alguna de las acciones incluidas en el precepto penal, resultando indiferente a los efectos de la calificación la eventual lesión o perturbación física o psíquica de la persona que, finalmente, consume la droga objeto del tráfico ilícito, precisamente porque en esta figura delictiva el sujeto pasivo no es la persona concreta, receptora y consumidora de la sustancia prohibida, sino el colectivo social cuyo bienestar sanitario es el objeto de protección de la norma, por lo que los resultados dañosos que dicho consumo produzca en el consumidor del producto queda extramuros del marco del tipo penal ( STS núm. 781/2003, de 27 de mayo ).

El tipo fundamentalmente consistente en la elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de modo que son elementos esenciales del mismo:

a) Un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( art. 96.1 CE ). En efecto, la referencia a drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es un verdadero elemento normativo del tipo que remite a normas contenidas, entre otros instrumentos, en la Convención Única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 23 de abril de 1966) y en el Convenio sobre sustancias psicotrópicas, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, B.O.E. de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil . De esta forma, en atención a la gravedad del daño que la sustancia puede causar a la salud el mencionado art. 368 CP distingue entre aquellas sustancias que causan grave daño a la salud y aquellas otras que no (en el primer grupo, según reiterada doctrina jurisprudencial, la heroína, cocaína, LSD o anfetaminas, entre otras, y en el segundo, el hachís y derivados del cáñamo índico, como la marihuana o la grifa, principalmente).

c) Un elemento subjetivo, tendencial, del destino al tráfico ilícito de las sustancias en cuestión, siendo suficiente para la consumación del delito que la sustancia haya quedado sujeta a la voluntad del destinatario, sin necesidad de un contacto físico o de una posesión material de la droga. La mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar las sustancias estupefacientes al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos nucleares de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas; habiendo entendido el Tribunal Supremo que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado ( SSTS de 17 y 30 de junio 1982 , 21 de enero , 19 de abril y 30 de septiembre de 1988 , 15 y 21 de marzo , 27 de octubre y 14 de noviembre 1989 , 4 de marzo de 1992 , 2 , 13 y 16 de julio de 1983 , 30 de mayo y 8 de agosto de 1994 , 3 abril de 1997 y 7 de diciembre de 1998 , entre otras muchas).

Pero en cualquier caso, atendidos los hechos objeto de acusación en la presente causa hemos de tener en cuenta que la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga a los consumidores por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida ( STS núm. 716/2004, de 3 junio ).

De esta forma, a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio, valorada conforme a lo dispuesto en el art. 741 LECrim , es posible afirmar la concurrencia de los elementos típicos antes descritos en la conducta del acusado puesto que dicho sujeto vendía a terceros pequeñas dosis de GBL, sustancia no sometida a fiscalización internacional pero que es el precursor del ácido gamma-hidroxibutírico (GHB) conocido comúnmente como éxtasis líquido , que sí se encuentra sometido a fiscalización internacional, estando incluido en la lista IV del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1.971 de las Naciones Unidas. Tras su ingesta la GBL se metaboliza rápida y totalmente en GHB (dictamen emitido por la Brigada Provincial de Policía Científica y obrante a las actuaciones a los folios 46 a 49). La anfetamina, por su parte, está incluida en la Lista II de Sustancias Psicotrópicas sometidas a Fiscalización Internacional del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas del Convenio de Viena de 1.971.

Ello no obstante, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se ha venido a introducir un subtipo privilegiado en el párrafo 2º del mencionado art. 368 CP , precisamente para evitar un 'exceso punitivo' en aquellas conductas de menor entidad; entre las cuales, sin duda alguna podrían integrarse aquellos supuestos de 'menudeo' o venta al por menor de sustancias estupefacientes por sujetos que precisan de dicho tráfico para procurarse su propio consumo, tal y como ocurre en el supuesto de autos teniendo en cuenta, además, la cantidad de droga intervenida, de ahí que proceda aplicar el subtipo atenuado del artículo 368.2 CP .

SEGUNDO .- AUTORIA.

Del expresado delito resulta responsable en concepto de autor el acusado, Segismundo , conforme a lo dispuesto en los artículos 27 y 28.1 del Código Penal , dada la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

A tal efecto, han resultado determinantes para formar la convicción del Tribunal en orden a desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado:

Las declaraciones de los agentes actuantes que presenciaron directamente la transacción, detuvieron al acusado y aprehendieron la droga y el dinero, agentes de la Policía Local de Torremolinos nº NUM005 , NUM006 y NUM007 , que depusieron en el plenario y en los que no concurre razón alguna que permita dudar de la veracidad de sus testimonios o que los mismos estuviesen guiados por motivaciones espurias y que, ratificándose en el atestado, relataron con claridad y precisión como vieron al acusado suministrar a Jeronimo y a otro individuo el éxtasis líquido, directamente en la boca, y las rayas de anfetamina en polvo, dispensadas sobre una cartera, y como Jeronimo pagaba al acusado 10 euros.

La aprehensión de la droga y del dinero intervenidos en poder del acusado.

La inconsistente declaración exculpatoria prestada por el acusado negando los hechos y manifestando que la droga intervenida era para su consumo, manifestaciones que carecen de virtualidad exculpatoria alguna frente a los testimonios objetivos e imparciales ofrecidos por los agentes de la Policía Local de Torremolinos que depusieron en el plenario y que, como se ha expuesto, presenciaron directamente la escena. Sin que las alegaciones del acusado relativas a la quemazón que generaría dispensar directamente el líquido en la boca del receptor permita creer su versión pues, aun admitiendo a título de hipótesis dicho resultado, sería suficiente para evitarla con haber ingerido previamente agua o cualquier otro líquido y retenerlo en la boca para recibir así el éxtasis líquido esperado.

El informe químico-toxicológico y de valoración de la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos elaborado por peritos del laboratorio químico de la Brigada Provincial de Policía Científica de la Comisaría de Málaga (folios 46 a 49), del que resulta que el líquido intervenidoGBL es el precursor del ácido gamma-hidroxibutírico (GHB), conocido comúnmente como éxtasis líquido, que tras su ingesta se metaboliza rápida y totalmente en GHBy que la sustancia intervenidaera anfetamina en polvo.

Por último, solo añadir que estas pruebas inculpatorias evidencian la, como mínimo, inexacta declaración testifical prestada en fase de instrucción y ratificada en el plenario por el testigo Jeronimo quien, pese a estar obligado a narrar los hechos que presenció, tal y como ocurrieron, obligación que asumió ante este Tribunal en el plenario, negó haber recibido o adquirido del acusado cualquier tipo de droga o sustancias estupefacientes. Por ello procede, de conformidad con lo establecido en los artículos 715 LECrim y 458 CP , tal y como interesó el Ministerio Fiscal, deducir contra él testimonio y remitirlo al Juzgado de Instrucción de Guardia por si los hechos fueran constitutivos de un delito de falso testimonio.

TERCERO. - CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.

No concurren ni son de apreciar en el acusado Segismundo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- PENOLOGIA.

En orden a la aplicación de la pena, conforme a los artículos 32 y ss. y 61 y ss. de nuestro Código Penal , se establecen, en atención a las circunstancias personales del acusado así como de realización del hecho, las siguientes consecuencias penológicas:

Condenar al acusado como autor responsable de un delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 párrafo 2º CP , a la pena (en la mitad inferior de la pena inferior en grado atendida la entidad de los hechos) de 2 años de prisión (02-00-00), inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 19'56 euros, con 15 días de privación de libertad como responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Así mismo, conforme al art. 127 CP , procede decretar el decomiso de la droga intervenida, a cuya destrucción se procederá si no se hubiere hecho ya con anterioridad, así como del dinero intervenido al acusado en el momento de su detención, al que se dará el destino legal y de los efectos aprehendidos.

QUINTO.- COSTAS .

De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado, Segismundo como autor de UN DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA, previsto y penado en el artículo 368.2 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE DOS AÑOS (02-00-00), y la accesoria de inhabilitación por igual tiempo para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, MULTA DE DIECINUEVE CON CINCUENTA Y SEIS EUROS (19'56 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de quince días (00-00-15) en caso de impago, conforme a lo preceptuado en el artículo 53 CP , así como al pago de las costas causadas, si las hubiere.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa, y ello siempre que no le hubiese sido aplicado a otra.

Asimismo, se decreta el decomiso de la droga, del dinero y de los efectos intervenidos en la forma recogida en la fundamentación jurídica de esta resolución.

Procédase a la total destrucción de la droga y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2.003, de 29 de Mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados Por tráfico Ilícito de Drogas y otros Delitos relacionados.

Solicítese del Juzgado Instructor el envío de las piezas separadas de responsabilidad civil concluidas conforme a Derecho.

Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes.

Dedúzcase testimonio de esta resolución y de las actuaciones y remítase al Juzgado de Instrucción de Guardia por si el testigo que depuso en el plenario, Jeronimo , hubiese incurrido en un delito de falso testimonio.

Notifíquese esta resolución a todas las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.