Sentencia Penal Nº 645/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 4, Rec 242/2015 de 06 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929123
Fax: 961929423
NIG: 46250-37-1-2015-0007223
Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000242/2015-P -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000525/2014
Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 11 DE VALENCIA
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 8 DE VALENCIA-PALO 84/14
SENTENCIA Nº 000645/2015
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. PEDRO CASTELLANO RAUSELL
Magistrados/as
D. JOSE MANUEL MEGIA CARMONA
DÑA. MARIA JOSE JULIA IGUAL
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En Valencia, a seis de octubre de dos mil quince
La Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 27/5/15,
pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 11 DE VALENCIA en Procedimiento Abreviado con
el numero 000525/2014, por delito de impago de pensiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Demetrio , representado por el Procurador
de los Tribunales ESTHER CUCARELLA PONS y dirigido por el Letrado MARIA BALLESTER SESEN; y en
calidad de apelado/s, Inés ; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª MARIA JOSE JULIA IGUAL, quien
expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Queda probado y así se declara que: Demetrio mayor de edad, con D.N.I. NUM000 , y con antecedentes penales computales por reincidencia, al haber sido condenado ejecutoriamente en sentencia firme de 15/10/2013 , por un delito de abandono de familia por impago de pensiones, a la pena de prisión de 3 meses, sustituida por trabajos en beneficio de la comunidad por meses y una indemnización por las pensiones debidas hasta la fecha de la firmeza de la sentencia citada, esto es hasta el mes de octubre de 2013.

Demetrio por sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 2 de Valencia de fecha 30/03/2011 , en los autos nº 36/2011, fue obligado a abonar a su esposa Inés la cantidad de 250 euros mensuales en concepto de alimentos y asistencia por cada una, de las 2 hijas habidas en matrimonio y menores de edad, María Luisa y Virginia , actualizando con el IPC anual, alcanzando la mayoría de edad su hija Virginia el NUM001 /2011 (nacida el NUM001 /1993).

Demetrio tuvo conocimiento del contenido de la citada sentencia y de su obligación de abonar la pensión por alimentos a sus 2 hijas menores y poder hacerlo. El acusado dejo desasistidas a sus 2 hijas conscientemente y no abonó cantidad alguna en concepto de pensión desde la fecha de la firmeza de la sentencia de condena de 15/10/2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Valencia , reclamando su ex-esposa mediante denuncia interpuesta el 14/07/2014, las cantidades debidas, y su hija Virginia , nacida el NUM001 /2013 las cantidades correspondientes a su pensión mediante denuncia expresa de 29/10/2014.

Se ha acreditado que Demetrio , pudo abonar las pensiones alimenticias a sus hijas y voluntaria y conscientemente no ha cumplido con su oblicación, pues desde octubre de 2013 a mayo de 2014 obtuvo por herencia 53833 euros y ha estado cobrando asimismo subsidio de 426 euros/mes, y ha adquirido un inmueble, en concreto un piso.'

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Debo condenar y condeno a D. Demetrio , como responsable criminalmente en concepto de autor, con concurrencia de la circunsancia agravante de reincidencia, de un delito de abandono de familia del art. 227-1 º y 2º. del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión y al pago de costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, a que indemnice D. Demetrio a su ex esposa Dª Inés a en 5000 euros y asimismo a su hija mayor de edad Dª Virginia en 5000 euros, y asimismo con las actualizaciones correspondientes y el interés legal incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Demetrio se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO: En el motivo primero, , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del art.

24 CE . A) En síntesis sostiene que se ha vulnerado la legalidad procesal y se ha otorgado un trato desigual, al permitir que la acusación particular formalizara acusación extemporáneamente, y ello con el fin de que se pudiera proponer testimonios no solicitados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación.

El Auto de fecha 14 de Febrero de 2013 Sala Segunda TS Resolucion nº 394 /13 señala 'B) Esta Sala ha considerado que la decisión de dar por precluido el plazo para calificar, privando del derecho a ejercitar las acciones penales, constituiría una resolución muy drástica y una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva que podría resultar desproporcionada cuando se hubiera adoptado sin conceder a la parte un término para subsanar los defectos advertidos con un requerimiento previo a la parte acusadora ( ATS. 8-10-2010 , citando SSTS. 17-05-2002 , 22-09-2003 ). En el mismo sentido, en la STS.

8-04-2003 , se indicaba que la actuación procedente sería, de conformidad con la normativa establecida en el artículo 658 LECr ., la de recoger la causa de quien la tuviera en su poder.

Pero lo acontecido en el presente supuesto es que a la perjudicada en su dia, no se le realizó el preceptivo ofrecimiento de acciones, de modo que no pudo hacer uso de su derecho a mostrarse parte como acusación particular, por lo que cuando lo hizo y formuló escrito de acusación interesó este se admitiera, petición a la que se adhirió el Ministerio Fiscal, al entender aquella omisión inicialmente cometida subsanable, dictándose auto que subsanaba las actuaciones posteriores al auto de apertura de juicio oral y tenia por personada a la acusación particular admitiendo los medios de prueba solicitados, y admitiendo los tres documentos acompañados al objeto de acreditar la capacidad de pago del acusado.

Es claro que el ofrecimiento de acciones no se realizó a la denunciante por lo que la personación era subsanable y que el derecho a la tutela judicial efectiva que debe primar en casos como el presente. La parte recurrente pretende otorgar al transcurso del plazo para calificar un carácter absolutamente insubsanable, que ni se establece expresamente en la Ley ni resulta conciliable con los principios generales del proceso penal, en el que por lo general rige la posibilidad de subsanación, salvo en materia de recursos. Por tanto, se entiende que no se ha vulnerado el plazo para calificar y teniendo en cuenta la jurisprudencia citada al respecto que considera que debe primar el interés del perjudicado y que la privación del derecho a ejercitar las acciones penales puede constituir una sanción excesivamente rigurosa en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva, el recurso tiene que ser desestimado pues de lo actuado se deduce que no se presentó de forma tardía el escrito de calificación de la acusación particular. Por lo tanto, considerando que el hecho de la presentación del escrito de conclusiones por la acusación particular fuera del plazo inicialmente concedido no determina su nulidad y no habiendo provocado la resolución sobre la admisión del escrito indefensión en el acusado, procede la inadmisión del motivo'

SEGUNDO: En cuanto al fondo el acusado no cuestiona la obligación de pago y tampoco que no ha abonado las pensiones alimenticias impuestas y reclamadas, sino tan solo la improcedencia de que la juzgadora considerara la declaración sumarial del acusado y los testimonios prestados a instancias de la acusación particular.

La figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto. Los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. Asimismo la Sentencia nº 1301/2005 de 8 noviembre , afirma que el tipo del delito no se cumple únicamente por la realización objetiva del hecho. El tipo del injusto está compuesto no sólo de los elementos objetivos de naturaleza descriptiva o normativa.

Por eso, y pese a que la documental aportada con la calificación de la acusación particular acredita la clara capacidad de pago que poseía el acusado,la defensa olvida que tal documental puede presentarse hasta el mismo inicio del juicio y el Juez hacerla suya, al igual que se permite solicitar los testimonios de quienes se hallen en ese mismo momento a disposición del Tribunal, lo cierto es que, lo esencial es que la jurisprudencia mayoritaria ha determinado a quién compete la carga de la prueba de la falta de capacidad del obligado para hacer frente a su pago y, consiguientemente, ha de soportar los efectos negativos de su falta de acreditación.

Y partiendo de la consideración de la incapacidad económica de pago como una causa de exención de pena (asociada a la justificación o a la inexigibilidad), considera que la carga de la prueba compete a la parte que alega la concurrencia de la circunstancia eximente en cuestión lo que determina la imputación del delito al obligado a su pago, y, en este caso, ya como documental el Ministerio Fiscal aportó, de un lado, la sentencia que le imponía la cuantia de la pension alimenticia de 250 euros a favor de cada una de sus dos hijas que no consta se haya modificado a su instancia y que integra la acreditación de l hecho de que podía pagar estas sumas, y también el embargo de un piso del que figura como titular, en la C/ DIRECCION000 . Al mismo tiempo, el acogimiento a su derecho a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, es un dato también valorable porel juzgador.

Asi pues, la subsanación de la presentación del escrito de acusación resultaba procedente, y, los medios de prueba admisibles, con independencia de que con los ya practicados a instancia de Fiscalia resultaba clara la condena del acusado, ya reincidente en este delito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Demetrio .



SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia a que el presente rollo se refiere.



TERCERO: DECLARAR de oficio las costas del presente recurso.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.