Sentencia Penal Nº 645/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 15/2018 de 07 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
Rollo nº 15/2018-A
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona
JIDL 5/2018
APELANTE: Gabriela , con adhesión del Ministerio Fiscal.
Magistrada:
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
SENTENCIA NÚM. 645/2018
En la ciudad de Barcelona, a siete septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 15/18, dimanante del Juicio por Delito Leve 5/18 procedente del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, seguido por un delito leve de injurias, en el que se dictó
sentencia el día 6 de febrero de 2018. Ha sido parte apelante Gabriela , con adhesión del Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona se dictó en fecha 6 de febrero de 2018 sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: 'Los efectos personas y patrimoniales derivados de la ruptura se regularon por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 4 de Barcelona, resolución que fue modificada por sentencia núm.

316/2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona .

El 29 de enero de 2018 D. Guillermo envió un audio a Dª Gabriela en el que, ante la negativa de ésta a permitir adelantar la entrega de la hija menor al Sr. Guillermo para trasladarla a una estación deportiva, se dijo 'LA NIÑA NO VA A SER UNA MARGINADA COMO TÚ, MALVADA, PERVERSA, PERRA, SOLO MIRAS POR TI Y PARA JODER, NO TE VAS A SALIR CON LA TUYA, WALTRAPAS, MACHUPICHU'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: '1º. ABSOLVER a D. Guillermo de los hechos por los que venía siendo acusado.

2º. Declaro de oficio las costas procesales..'

TERCERO.- Contra la citada resolución se interpuso recurso de apelación por Gabriela , con adhesión del Ministerio Fiscal, con base en los motivos que se expresan en el escrito presentado, y elevadas las actuaciones a esta Sala y cumplidos los trámites legalmente previstos, se pasaron a esta Magistrada designada para resolver, no estimándose necesaria la celebración de vista.

HECHOS PROBADOS ÚNICO. - Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia absolutoria de instancia se alza la recurrente y denunciante mostrando su disconformidad a la valoración de la prueba que realiza la Juez a quo. Solicita se dicte sentencia condenatoria por cuanto las expresiones proferidas por el denunciado contienen un claro ánimo vejatorio y fueron enviadas en un audio a la denunciante. Por su parte el Ministerio Fiscal se adhiere al recurso exponiendo que el grado de frustración de la parte denunciada, unido a la mala relación que ambos sostienen, no es óbice para justificar las expresiones que el denunciado, por su propia voluntad y sin control alguno, profirió a su ex pareja que tienen un claro componente vejatorio e injurioso.

El art. 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que la sentencia dictada en los procedimientos por delito leve es apelable en el plazo de los cinco días siguientes al de su notificación y que el recurso se formalizará y tramitará conforme a lo dispuesto en los artículos 790 y 792.

Por su parte el art. 792 señala que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa. Por último, el art. 790.2, último párrafo establece que cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Tal como señala la STS Sentencia Nº: 58/2017, de 7 de febrero, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos , en sentencias como las de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll ), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani ), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios ) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández ) aprecia vulneración del Art. 6 1º del CEDH cuando la revisión condenatoria se realiza modificando la apreciación de los hechos, pero considera, 'a contrario sensu', que es admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica, es decir de modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, (Ver SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 JURISPRUDENCIA 5 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; y STEDH de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García C. España ). En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 .

En la Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 , se establece que ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero )', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre )'. Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad...'.

B) Especial consideración de los elementos subjetivos. Quinto .- En la sentencia STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril se aprecia que la razón que justifica finalmente la concesión del amparo consiste, precisamente, en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos. Así señala la STC 88/2013, de 11 de abril , que ' la condena en la segunda instancia, a pesar de que se mantuvo inmodificado el relato de hechos probados de la Sentencia revocada, se fundamenta en una reconsideración de esos hechos probados para derivar de ello tanto el elemento normativo de delito, referido al carácter abusivo de los acuerdos adoptados, como el elemento subjetivo, referido al ánimo de perjudicar al querellante. Esto es, la divergencia se produce no por una controversia jurídica respecto de la amplitud que pudiera darse a la interpretación de determinados elementos del delito, sino en relación con una controversia fáctica respecto de las inferencias recaídas sobre los hechos declarados probados para entender acreditados dichos elementos.

Además, esa reconsideración se realiza valorando aspectos concernientes tanto a las declaraciones de los recurrentes, como del querellante, que no fueron practicadas a su presencia, como se pone de manifiesto en la argumentación de la Sentencia de apelación al considerar concurrente el elemento subjetivo, discrepando sobre la credibilidad que se había dado por el órgano judicial de instancia a las declaración de los acusados sobre quién era el responsable de que no hubiera podido llegarse a un acuerdo para la compra de las participaciones del querellante. Por tanto, no puede afirmarse que la controversia versara sobre una cuestión estrictamente de interpretación jurídica que, por su naturaleza desligada del debate sobre la concurrencia de aspectos fácticos del delito, pudiera resolverse sin la celebración de una vista pública, lo que determina que se deba considerar vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) '. Y, en relación con la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, se señala en el fundamento jurídico decimotercero, de la sentencia citada ( STC 88/2013, de 11 de abril ) que ' hay que concluir, en primer lugar, que la declaración de culpabilidad de los acusados en la segunda instancia ha tomado en consideración pruebas inválidas, como eran diversos testimonios personales, en tanto que no estaban practicadas con las debidas garantías de publicidad, inmediación y contradicción en esa segunda instancia. Y, en segundo lugar, que en la valoración conjunta de la actividad probatoria para considerar acreditada la concurrencia de ese concreto elemento subjetivo del delito societario por parte del órgano judicial de segunda instancia, la ponderación de dichos testimonios era absolutamente esencial para poder inferir de manera concluyente la culpabilidad de los acusados y, muy especialmente, la de su testimonio exculpatorio, habida cuenta de la ya señalada obligación derivada del derecho a la presunción de inocencia de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada por los acusados '. JURISPRUDENCIA 6 Por ello, lo determinante para la concesión del amparo, es que la Sala de apelación no se limitó a revisar la subsunción jurídica de los hechos descritos en el relato fáctico, sino que reconsideró la prueba personal practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. En definitiva, los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia. En la corrección de errores de subsunción admisible en casación frente a las sentencias absolutorias se incluyen los errores que afecten a la interpretación de la naturaleza y concurrencia de los elementos subjetivos exigidos por el tipo penal aplicado, cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva jurídica, sin modificar la valoración de sus presupuestos fácticos. Pero no es admisible cuando la condena exige una reconsideración de la prueba practicada para modificar los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos de la conducta enjuiciada. El error sobre la concurrencia de los elementos subjetivos podría subsanarse en casación si se basase exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir si se tratase de un error de subsunción. Por ejemplo, si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual fuese suficiente para la condena. O cuando se calificase por el Tribunal de Instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por el Tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo. O, en fin, cuando el Tribunal de Instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, cuando esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el Tribunal. Por tanto, el Tribunal de casación puede fundamentar su condena modificando la valoración del Tribunal de Instancia sobre la concurrencia de los elementos subjetivos cuando se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o se apoya en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, pero no puede acudir a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado.

Pues bien, en el presente caso si bien se alega error en la valoración de la prueba como motivo de impugnación, lo cierto es que se combate una cuestión jurídica, es decir, sí las expresiones que la Juzgadora considera probado que el denunciante envió en un audio a la denunciante tienen o no relevancia penal. Dichas expresiones son: ' La niña no va a ser una marginada como tú, malvada, perversa, perra, solo miras por ti y para joder, no te vas a salir con la tuya, waltrapas, machupichu '. La Juzgadora considera que no tienen relevancia penal por el contexto en el que se producen, sin que se aprecie la intención o propósito de vejar.

Llega a esta conclusión por el hecho de que la denuncia se interpuso después de consultar la denunciante a su Letrada, considerando relevante que fuera otro Letrado el que asistiera a la denunciante en el juicio oral; por el sentimiento de frustración del denunciado ante la nula colaboración de la denunciante en permitir que su hija realizara actividades extraescolares; por la negativa injustificada de la denunciante a que la menor viajara con sus compañeras; y a la mala relación entre ambas partes, calificando a la denunciante de 'inflexible'. Tras analizar los requisitos del delito leve de injurias la Juzgadora concluye en la irrelevancia penal de la mayoría de las expresiones, excepto 'perra' y 'waltrapas'. Sin embargo considera que cómo la denunciante no tenía que haber prohibido a la menor realizar las actividades extra escolares y cómo por ello está justificado que el denunciado se enfadara, entonces no existe elemento subjetivo del injusto.

Dicho razonamiento no se comparte en esta alzada. En efecto, el enfado del denunciado no le da derecho a insultar a la denunciante con expresiones altamente vejatorias. El hecho de que la denunciante consultara con su Letrada antes de interponer la denuncia o que fuera asistida por otro Letrado es manifiestamente irrelevante desde el momento en que existe el audio y el propio denunciado ha reconocido haberlo enviado. Las discrepancias existentes entre las partes no pueden justificar en modo alguno que se viertan expresiones injuriosas.

Por tanto, el relato fáctico de la sentencia es claramente incriminatorio y reúne todos los requisitos del delito leve de injurias, pues como ya se ha señalado, existen determinados vocablos o expresiones que por su propio sentido gramatical, tan claramente insultante o hiriente, el ánimo específico se encuentra ínsito en ellos, por lo que aquel ánimo se desprende de la simple manifestación. Nos encontramos ante uno de estos supuestos en los que el contexto en el que fueron proferidas las expresiones no les resta capacidad lesiva del bien jurídico protegido. Es decir, para condenar en esta alzada no hace falta modificar el relato de hechos probados, ni tampoco analizar ninguna prueba de carácter personal, tratándose de una cuestión meramente jurídica ya que el ánimo de vejar se desprende el propio contenido objetivo de las expresiones proferidas por el denunciado, principalmente 'perra' que en modo alguno puede considerarse atípica.

El recurso se estima condenado al encausado por el delito leve que se le imputaba, imponiéndole la pena mínima prevista en la ley, sin que resulte necesaria la imposición de ninguna pena de prohibición de acercamiento o comunicación.



SEGUNDO.- Las costas causadas en esta alzada se declaran de oficio.

VISTOS , los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Gabriela , con adhesión del Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 6 de febrero de 2018 dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Barcelona, en el Juicio Inmediato sobre Delito Leve 5/18 , REVOCO la misma y en su lugar CONDENO a Guillermo como autor de un delito leve de injurias, previsto y penado en el art. 173.4 del CP , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN MES MULTA CON UNA CUOTA DIARIA DE DOS EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas y a las costas que pudieren haberse devengado.

Declaro de oficio las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada que la ha dictado, estando celebrando audiencia pública, de lo que doy. fe. 14/09/2018