Sentencia Penal Nº 646/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 66/2007 de 04 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 66-2007 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 155/06

Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid

SENTENCIA

Nº 646 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Ortéu Cebrián

En Madrid a 4 de junio de 2007.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 66/07 contra la Sentencia de fecha 14 de junio de 2006 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 155/2006, interpuesto por la representación de Sporloisrs S.A. al que se adhirió el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada la representación procesal de doña Frida .

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 14 de junio de 2006 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 12.50 horas del día 25 de junio de 2002, efectivos del Cuerpo de Policía Municipal de Madrid se personaron en visita de inspección en el establecimiento comercial denominado "PENALTY-MANIA", situado en el número 6 de la calle del Oso de esta capital, negocio que explotaba y regentaba directamente la acusada Frida , mayor de edad, sin antecedentes penales.

En el interior del referido establecimiento comercial, la fuerza pública actuante descubrió, dispuesto a la venta multitud de artículos aparentemente pertenecientes a marcas de reputado prestigio comercial y que resultaron ser fraudulentas imitaciones de productos originales, que la misma comercializaba sin autorización de los legítimos propietarios de los distintivos de la propiedad industrial. Dichos artículos imitaban a los originales, tratándose de artículos de mala calidad, y se encontraban a la venta por precio muy inferior a los originales, de los que se infería que eran una burda imitación de los mismos.

En concreto, en el interior del establecimiento fueron encontrados, los siguientes artículos fraudulentamente reproducidos:

-295 polos y 68 camisas imitando la marca "Lacoste", cuyos legítimos derechos de propiedad industrial pertenecen en exclusiva a la mercantil "SPORLOISIRS, SA."

- 200 polos imitando la marca "Ralph Lauren", cuyos legítimos derechos de propiedad industrial pertenecen en exclusiva a la mercantil "THE POLO-LAUREN COMPANY, L.P."

-77 gorras, 60 chandals y 47 polos imitando la marca "Nike", cuyos legítimos derechos de propiedad industrial pertenecen en exclusiva a la mercantil "NIKE INTERNATIONAL ,LTD."

-133 polos imitando la marca "Burberrys", cuyos derechos de propiedad industrial corresponden en exclusiva a la mercantil "BURBERRY SPAIN , LTD."

-619 colgantes, 298 coleteros, 254 llaveros, 73 "pins", 9 juguetes, 29 muñecos, una gorra y una camiseta imitando la marca "Pokemon", cuyos derechos de propiedad industrial corresponden a la mercantil "NINTENDO CO, LTD."

-22 conjuntos, 9 camisetas, 53 llaveros , 26 "pins", 20 relojes, 3 "boxer" y una hucha imitando la marca "Real Madrid", cuyos derechos de propiedad industrial corresponden en exclusiva a la entidad deportiva "REAL MADRID, CLUB DE FUTBOL".

No ha quedado acreditado la falsedad de 1.049 camisetas y 147 muñecos del programa televisivo "Operación Triunfo", cuyos legítimos derechos de propiedad industrial pertenecen en exclusiva al ente público "RADIO TELEVISIÓN ESPAÑOLA".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo de ABSOLVER Y ABSUELVO A Frida del delito contra la propiedad industrial del que venía siendo acusada, y declaro de oficio las costas.

Quedan sin efecto cualesquiera medidas cautelares que se hubieren acordado sobre la persona y patrimonio del acusado.

Procédase a la destrucción de los efectos intervenidos salvo los de Operación Triunfo, por no haber quedado acreditada su falsedad, debiéndose dar a éstos el destino legal, y entregarse, en su caso, a su propietaria.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Sporloisrs S.A. y por el Ministerio Fiscal como parte adherida a dicho recurso se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada la representación procesal de doña Frida .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Recurso de apelación de la entidad SPORLOISRS, SA.:

1.- El recurrente alega en la apreciación de la prueba y, tras citar doctrina del Tribunal Constitucional, manifiesta que no es necesario que exista realmente una equivocación, un error, basta con que sea posible y lógico una valoración de la prueba que sea diferente de la que ha hecho el tribunal de instancia, para que se pueda alegar como fundamento del recurso y de la reforma de la sentencia apelada. Se cuestiona los razonamientos realizados por el Magistrado del Juzgado de lo Penal en cuanto a que los objetos supuestamente imitados fraudulentamente se encontraban ubicados en una zona frecuentada de bazares donde se nutren al por mayor diversos compradores y donde la posible clientela de conocimientos de marca que se venden son burdas imitaciones de los originales", afirmando que concurren todo los elementos y circunstancias constitutivas del delito objeto de acusación. Cuestiona el recurrente la asunción de la denominada doctrina de error en el consumidor y, reproduciendo distinta jurisprudencia de diversas Audiencias Provinciales sobre la materia, así como doctrina del Catedrático don Enrique Gimbernat sobre el bien jurídico protegido en los delitos contra la propiedad industrial, solicita una sentencia condenatoria.

2.- Entendemos que las alegaciones del recurrente, aunque pretende basarse en cuestionar jurídicamente la doctrina invocada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal sobre la necesidad del error en el consumidor, exige una valoración del conjunto de la prueba, en concreto, respecto de los elementos configuradores del delito contra la propiedad industrial, valoración necesaria para poder acoger o descartar la doctrina invocada de la necesidad del error en el consumidor.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así cómo examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iudicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que hay que dar como verídicos los hechos que el Juez en primera instancia ha declarado probados en la sentencia apelada siempre que no exista manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o, finalmente, cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

3.- El Magistrado del Juzgado de lo Penal declara probado que la fuerza pública "descubrió, dispuestos a la venta, multitud de artículos aparentemente pertenecientes a marcas de reputado prestigio comercial y que resultaron ser fraudulentas imitaciones de productos originales que la misma (la acusada) comercializaba sin autorización de los legítimos propietarios de los distintivos de la propiedad industrial. Dichos artículos imitaban a los originales, tratándose de artículos de mala calidad y se encontraban a la venta por precio muy inferior a los originales de los que se infería eran una burda imitación de los mismos".

En el Fundamento Jurídico Primero de la sentencia se razona que la acusada, propietaria de dicho local, había adquirido la mercancía que se le había ofrecido pagando las correspondientes facturas correctamente emitidas, incluso con la repercusión del IVA, por lo que "no dudó sobre la legalidad de las prendas que fueron intervenidas".

Se razona también que los propios policías manifestaron que "se notaba a simple vista la falsedad de las prendas...", razonando que en el delito previsto y penado en el artículo 274 del Código Penal , según la jurisprudencia del Tribunal Supremo, exige error en el consumidor, remitiendo a la jurisdicción civil cuando no exista tal error.

4.- Asumimos los razonamientos realizados en el Auto nº 265/2003, de 21 de Julio, de la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid (Ponente: Dª Concepción Escudero Rodal) y que reproducimos:

"Segundo.- El Código Penal, en el articulo 274, tipifica de modo expreso y sin remisión a Ley alguna, la comercialización de productos con una marca registrada con infracción de los derechos de exclusividad que corresponden al titular de la misma. No se requiere, en esta modalidad delictiva que el sujeto reproduzca, imite o modifique una marca, este ilícito penal únicamente exige que se pongan los productos en el comercio.

Además, y esto es importante destacarlo, con arreglo a una interpretación conforme al articulo 3.1 del Código Civil estas infracciones responden también a la finalidad primaria de proteger al consumidor para que éste pueda llevar a cabo la elección del producto en términos de autentica libertad y por consiguiente sin, ningún tipo de confusiones y equívocos que, en definitiva son fraudes y ocasionan graves daños al comercio y a su necesaria transparencia. Sin embargo la protección penal de la propiedad industrial que es muy positiva en cuanto favorece, según se ha dicho, la libertad de elección del consumidor y estimula el esfuerzo empresarial, no puede llevarse a cabo más allá de lo que el Legislador ha fijado como presupuestos del delito - objetivos y subjetivos - de forma inequívoca, como enseña la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1987 .

La Jurisprudencia señala que para acreditar la inexistencia de dolo específico era preciso desvirtuar los habituales cinco indicios de su existencia, a saber:

A) Las circunstancias de adquisición de las prendas no auténticas.

B) El precio de venta de éstas, en comparación con el correspondiente a las prendas originales.

C) La tenencia o emisión de facturas en el puesto, fuere de compra o de venta.

D) La profesionalidad del vendedor de las prendas no auténticas.

E) La imposibilidad de que fuesen prendas de, las denominadas "de defecto", es decir, de las originales desechadas por el fabricante por presentar leves defectos de confección o terminación.

No obstante lo anterior, la más reciente jurisprudencia de las Audiencias Provinciales viene restringiendo tanto el ámbito del dolo necesario para la comisión de este delito como la aptitud del objeto del mismo para confundir a los terceros adquirentes confiados en la protección del signo distintivo.

Sentencias como las de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13-3-2000 (Sección 7ª), Audiencia Provincial de Baleares de 21-9-2001 (Sección 2ª) o Audiencia Provincial de Cantabria de 15-1-2002 (Sección 4ª ) parten de otros razonamientos.

La primera entiende que el tipo exige necesariamente el elemento subjetivo aludido, pues la expresión a sabiendas "recogida por el mencionado precepto, viene a requerir en la conducta enjuiciada el requisito del conocimiento de que la mercancía violaba los derechos de propiedad industrial o de marca que otras personas poseían, conocimiento que no se puede presumir, sino que ha de inferirse de otros elementos -que necesariamente habrán de acreditarse, pues lo contrario supondría invertir los principios básicos del derecho penal y en concreto el principio que impone a la acusación la carga de la prueba...

Al hilo de ello queremos invocar ciertos pasajes de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Baleares de 21-9-2001 y de Cantabria de 15-1-2002 , ya citadas, que recuerdan que el titular del derecho de propiedad industrial característico del signo distintivo tiene derecho al uso exclusivo de dicho signo y que, por tanto, se lesiona dicho derecho por parte de quien lo utiliza sin su consentimiento, pero "ello no significa que se realice, automáticamente, el tipo penal, pues ello supondría otorgar idéntico contenido a las infracciones de naturaleza civil y penal. Dado que esta última exige un plus de antijuridicidad, dicho plus puede encontrarse en la necesidad de que se produzca un riesgo de confusión en el consumidor medio, pues solo así podrá afirmarse que éste adquiere un producto de una determinada marca en detrimento, por confusión, de otra, afectando, de esta forma, la cuota de mercado de esta última", y es que una cosa es introducir un producto en el mercado empleando un signo distintivo registrado y crear con ello un riesgo de confusión en el consumidor, que puede adquirirlo creyéndolo auténtico, y otra bien diferente es introducirlo sin originar ese riesgo de confusión, subsistiendo la posibilidad de identificar el objeto como no propio de la marca bajo la que se anuncia.

Si los signos distintivos utilizados son similares a los originales -o aún los originales colocados en prendas no auténticas- pero otras circunstancias apreciables ín ictu oculi desmienten la autenticidad del producto -por ejemplo, la inferior calidad del objeto, el precio muy inferior al del producto original, la imitación burda de éste, la venta del mismo en cadenas o puntos de venta no habituales como pueden ser los mercadillos ambulantes, etc.-, y ese desmentido resulta apreciable por cualquier comprador que adquiere el producto, se habrá usado ilícitamente un signo distintivo, es cierto, pero no se habrá creado el riesgo objetivo de confusión, necesario para criminalizar la conducta. Entraría entonces el principio de intervención mínima del Derecho Penal sólo las más graves infracciones en esta materia habrían de ser sancionadas penalmente".

5.- La jurisprudencia y la doctrina que invoca el recurrente discrepa, legítimamente, con las conclusiones del Magistrado del Juzgado de lo Penal, pero no evidencian ningún tipo de error en la valoración de la prueba o una falta de consistencia fáctica y jurídica de sus conclusiones absolutorias, mostrando el recurrente sus legítimas discrepancias con la valoración de las pruebas practicadas en el acto de juicio oral y en la interpretación que de la norma penal hace el Magistrado del Juzgado de lo Penal, pero sin evidenciar, al contrario, que dicha sentencia sea contraria a derecho.

6.- Por todo los argumentos antes expuestos, trasladando la doctrina antes citada al caso de autos, este tribunal entiende que a la vista de las circunstancias en las que se encontraban las mercancías supuestamente imitadas fraudulentamente, cualquier consumidor era capaz de discriminar su calidad, composición y precio de adquisición, de los que son auténticos y genuinos de la firma supuestamente defraudadas y, si a ello unimos el dato razonado por el Magistrado del Juzgado de lo Penal y probado de que la acusada compró formal y correctamente la mercancía, sin acreditarse en primera instancia que conocía que las marcas que aparecen en las prendas se encontraban registradas a nombre de otras entidades, concluimos acertada la decisión del Magistrado del Juzgado de lo Penal absolviendo a la acusada por considerar que no están suficientemente acreditados los elementos objetivos y subjetivos que configuran el delito objeto de acusación, sin perjuicio de que los titulares de las marcas puedan acudir a otras vías de protección no necesariamente de carácter penal.

Segundo.- Recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 17 de julio de 2006:

Se alega inaplicación de los artículos 274,1 y 2 del Código Penal afirmando que basta la mera posesión o comercialización de los productos que imponen una marca, con vulneración del derecho exclusivo del titular registral, para que la conducta sea típica.

Entendemos que los razonamientos anteriormente expuestos, ante la necesidad de que los productos comercializados por la acusada provocara algún tipo de error en el consumidor respecto de la legitimidad de la utilización de la marca, excluyen la aplicación de la protección penal de la marca establecido en el artículo 274 del Código Penal, debiéndose reproducir los razonamientos expuestos en el anterior Fundamento Jurídico Primero para desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad SPORLOISRS, SA. mediante escrito presentado en fecha 6 de julio de 2006.

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal mediante escrito registrado en fecha 26 de julio de 2006.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 14 de junio de 2006 dictada por el Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 155/2006 .

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-