Sentencia Penal Nº 646/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 332/2008 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Apel. RP 332-08

Juzgado Penal nº 11 de Madrid.

Juicio Oral 309-07

SENTENCIA Nº 646/08

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN DECIMOSEXTA

Dña. CARMEN LAMELA DÍAZ.

Dña. ELENA PERALES GUILLÓ.

D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)

En Madrid, a diez de Octubre de 2008.

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 309/07 procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid y seguido por un delito de robo y hurto de uso de vehículo de motor siendo partes en esta alzada como apelante Ángel Jesús y como apelado el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 16 de Julio de 2008 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Sobre las 4h del día 28.08.06, Ángel Jesús , con NOI NUM000 , condenado por SJP 2 Madrid de 14.11.03 como autor de un delito de "robo y hurto de uso de vehículo a motor" (f 33), a la pena de 4 meses y 3 días de prisión, en unión de otros dos individuos menores de edad, a quienes no afecta la presente sentencia, y valiéndose de un destornillador que portaba, tras fracturar el bombín de la cerradura de la puerta delantera derecha del vehículo N-....-NX , cuyo titular lo era Carlos Manuel (f7), que se hallaba aparcado y cerrado en la calle Valderrodrigo, 50, de Madrid, accedió a su interior, fracturando el bombín del clausor de arranque, quedando el cableado a la vista, siendo ese el momento en que acudieron comisionados al lugar los PP.NN NUM001 y NUM002 .

Como quiera que Ángel Jesús advirtiera la presencia de los referidos agentes (quienes se identificaron como tales), salió del vehículo arrojando al suelo el destornillador reversible con mango negro, de unos 16 cms. de longitud, al igual que lo hiciera otro de los individuos que le acompañaban, siendo ambos destornilladores intervenidos por los PP.NN NUM001 y NUM002 .

El vehículo N-....-NX tenía al tiempo de los hechos un valor venal peritazo de 480 euros (f 51) y los daños ocasionados fueron peritazos en 180 euros (f22).

La conductora habitual del vehículo, Rita , manifestó en fase de plenario que los tales daños no fueron reparados y el vehículo dado de baja, amén de hallarse asegurado por ante posibles robos".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Ángel Jesús , con NOI NUM000 , como autor de un delito de robo de uso de vehículo a motor en grado de tentativa, previsto en el art. 244.2 y 2, 15,16 y 62 CP concurriendo la circu8nstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia (art. 22.8 CP ) a la pena de seis meses de multa con cuota diaria de 3,50 euros, con responsabilidad personal subsidiaria (art. 53 CP ), de tres meses.

Lo anterior con condena en costas".

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el citado apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 6 de Octubre de 2008 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Hechos

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en tres motivos:

error en la apreciación de la prueba

vulneración del derecho a la presunción de inocencia y

infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 22.8, 66.1.3 y 136 del C. Penal al apreciar la agravante de reincidencia.

En cuanto al primero de los motivos alegados la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración, los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el acta.

Centra el apelante el eje de este primer argumento impugnatorio en considerar que no existen elementos probatorios suficientes que acrediten que el acusado intentara sustraer o utilizar indebidamente el vehículo y que en todo caso no existen elementos de prueba suficientes para acreditar que intentara hacerlo mediante el uso de la fuerza.

La tesis impugnatoria ha de ser rechazada si atendemos al resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, tal y como se refleja en el acta. En efecto compareció al acto del juicio oral el agente con carnet profesional NUM001 y su declaración no pudo ser más clara, coherente, lógica y contundente. Indicó que llegaron al lugar avisados de que tres personas estaban robando un coche y al aproximarse vieron efectivamente a tres personas y como uno de ellos, el acusado, estaba saliendo del vehículo en cuestión en ese momento, observando como arrojaba al suelo un destornillador. Inmediatamente le detuvieron y comprobaron que el vehículo tenía daños en la cerradura.

La declaración de los agentes de la autoridad no goza, ni mucho menos, de presunción de veracidad, sino que su testimonio ha de calibrarse bajo el crisol con que se examina el testimonio de cualquier testigo. La declaración de un testigo será fiable y creíble en la medida en que sea firme, coherente, contundente, serena, imparcial, coincidente con la de otros testigos y coincidente con datos objetivos que aparezcan en la causa. Ello acontece en el presente caso y no constando animadversión en el agente actuante, ni siquiera que conociera previamente al acusado y siendo su declaración lógica, sincera, coherente, ordenada en el tiempo y en el espacio, no puede dudarse de la veracidad de sus afirmaciones. Si no podemos dudar de lo que dice el agente, pocas explicaciones hay que dar para relacionar el hecho de que una persona salga de un coche donde se está produciendo un robo portando un destornillador que arroja al suelo, con la fractura de la puerta de dicho vehículo. El destornillador es un instrumento perfectamente apto para el forzamiento de la cerradura y el hecho de arrojarlo precipitadamente al suelo ante la presencia policial es indicativo de que se estaba utilizando en un acto ilícito. Evidentemente salir a toda prisa de un vehículo que no es tuyo y del que se tiene aviso de su sustracción in fraganti, tiene una única lectura.

Por otra parte la propietaria del vehículo, que igualmente compareció al acto del juicio oral, fue clara a la hora de especificar la existencia y el alcance de los daños en la cerradura de su vehículo. Por todo ello hemos de concluir que el Juez a quo apreció correctamente la prueba practicada en el juicio oral y por tanto este primer argumento impugnatorio ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de los testigos, la declaración de la perjudicada y la prueba pericial y documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario sin oposición alguna de las partes. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia. El segundo motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- Distinta suerte ha de correr el tercer motivo de impugnación. Alega el apelante infracción de ley por aplicación indebida de la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del C. Penal en relación a los artículos 66.1.3ª y 136 del C. Penal .

Señala el citado artículo 22.8 del C. Penal que no se tendrán en cuenta a efectos de reincidencia los antecedentes penales cancelados o cancelables. Señala el artículo 136 del C. Penal que el plazo de cancelación para penas de menos de 12 meses será el de dos años. Consta en la causa, folio 33, que el acusado fue condenado en sentencia firme de fecha 14 de Noviembre de 2003 a pena de 4 meses de prisión por delito de robo y hurto de uso de vehículos de motor. No constando la fecha de extinción de la pena recaída en dicho procedimiento, hemos de acudir a la fecha de firmeza de la misma, conforme reiteradísima jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 16.6.00; de 23.2.98 , ... entre otras muchas). Por ello a la fecha de comisión del hecho que nos ocupa, 28 de Agosto de 2006, habían transcurrido con creces los dos años desde la fecha de firmeza de la sentencia anterior (14 de Noviembre de 2003 ). En consecuencia dicho antecedente penal no puede ser computado a efectos de reincidencia y debe revocarse la sentencia y el fallo en ese punto concreto.

En orden a la individualización de la pena a imponer, partimos de un delito de robo y hurto de uso cometido mediante el empleo de fuerza en las cosas, previsto y penado en el artículo 244.1 y 2 del C. Penal . La pena básica será, por tanto, la de 9 a 12 meses de multa. Como quiera que el grado de ejecución es el de tentativa del artículo 16 del C. Penal, se deberá imponer pena inferior en uno o dos grados conforme señala el artículo 62 del C. Penal . El Juez a quo explicó perfectamente en Sentencia y es criterio compartido por esta Sala, que el desarrollo de la ejecución no fue embrionario, sino muy elevado y que por tanto procedía imponer pena inferior en un solo grado. De este modo la pena sobre la que nos podemos mover será la de 4 meses y 15 días de multa a 9 meses de multa, que constituye la pena inferior en un grado a la prevista para el delito consumado (9 meses a 12 meses de multa).

Dentro de dicho margen optamos por imponer la pena de 5 meses de multa, manteniendo la cuota multa que no ha sido puesta en entredicho, que es la pena casi mínima, habida cuenta la edad del acusado, la ausencia de un mínimo signo de arrepentimiento o intención reparadora en su acción y la ausencia de antecedentes penales computables. Todo ello de conformidad a lo expresado en el articulo 66.1.6 ª del C. Penal .

CUARTO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Ángel Jesús , contra la sentencia de fecha 16 de Julio de 2008, dictada por el Juzgado Penal nº 11 de Madrid en el Juicio Oral nº: 309-07, revocando parcialmente la mencionada resolución únicamente en el extremo de no considerar concurrente la agravante de reincidencia, debiendo imponerse al acusado la pena de 5 meses de multa con cuota diaria de 3,5 € (525 € de multa), con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses y quince días caso de impago, manteniendo intacto el resto del pronunciamiento condenatorio. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.