Sentencia Penal Nº 646/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 16/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965.935.967

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2010-0004078

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 000016/2010- -

Dimana del Sumario Nº 000001/2009

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE SAN VICENTE DEL RASPEIG

SENTENCIA Nº 000646/2011

===========================

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª FRANCISCA BRU AZUAR

===========================

En Alicante, a nueve de diciembre de dos mil once.

VISTA en juicio oral y público, los pasados días 21, 29 y 30 de Noviembre y 1 de Diciembre de 2011, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de San Vicente del Raspeig nº 2 seguida de oficio por delito de DETENCION ILEGAL, TENENCIA DE ARMAS Y LESIONES contra el procesado Pedro Enrique , con DNI nº NUM000 , hijo de Andrés y de Mª Ramona, nacido el NUM001 /1972, natural de Villahermosa (Ciudad Real), en prisión provisional por esta causa desde el día 16/07/2009, representado por la Procuradora Dª Francisca Bieco Marín y defendido por la Letrada Dª Trinidad Guillén Vidal, y contra el procesado Augusto , con DNI nº NUM002 , hijo de Andrés y de Mª Ramona, nacido el NUM003 /1975, natural de Villahermosa (Ciudad Real), en prisión provisional por esta causa desde el día 16/07/2009, representado por el Procurador D. Fernando Fernández Arroyo y asistido por la Letrada Dª Silvia Grande Vicente, en cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D. ANTONIO LOPEZ NIETO ; ejerció la Acusación ParticularDª Mariana , representada por la Procuradora Dª Fabiola Monerris Juan y asistida del Letrado D. Pedro Martínez Martínez-Tercero actuando como Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU , Magistrado de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas nº 783/2009 el Juzgado nº 2 de San Vicente del Raspeig, siguió su Sumario nº 1/2009 en el que fueron procesados Pedro Enrique y Augusto por los delitos de detención ilegal, tenencia de armas y lesiones, antes de que dicho Sumario fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala nº 16/2010 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de los siguientes delitos: a) De un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal ; b) De un delito de tenencia ilícita de arma de guerra del artículo 566 apartado 1 n° 1° inciso primero, en relación con el artículo 567, ambos del Código Penal ; c) De un delito de lesiones por grave enfermedad psíquica del artículo 149 apartado 1 del C.P . Alternativamente, y solo para el último de los delitos mencionados, calificó los hechos como constitutitos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1º del Cp .

Consideró autores a los procesados Pedro Enrique y Augusto , con la concurrencia como circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de la agravante de reincidencia del artículo 22 n° 8° del C.P ., en el delito de lesiones del apartado c), en el procesado Pedro Enrique , y la circunstancia agravante de disfraz del artículo 22 n° 2° del C.P ., en el delito de secuestro del apartado a) en los dos procesados.

Solicitó se impusiera a los procesados por el delito del apartado a), la pena de 9 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Al amparo del artículo 57 del Código Penal , interesa que se decrete la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Mariana , por tiempo de 10 años.

Por el delito del apartado b), solicitó la imposición de la pena de 7 años y 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cada uno de los acusados.

Por el delito del apartado c): al procesado Pedro Enrique , la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo; y al procesado Augusto , la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Mariana , por tiempo de 10 años.

Para el supuesto de que los hechos se calificaran como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148 del Cp solicitó la pena de 5 años de prisión para Pedro Enrique y la de 3 años y 6 meses de prisión para Augusto , con igual prohibición de aproximarse a Mariana por tiempo de 10 años.

Al amparo del artículo 57 del Código Penal , interesa que se decrete la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Mariana , por tiempo de 10 años.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Mariana , en 20.000 euros

Pago de costas por mitad.

La ACUSACIÓN PARTICULAR calificó de igual forma que el Ministerio Fiscal, sin que plantease alguna calificación alternativa al delito de lesiones del artículo 149.1º del Cp . Apreció idénticas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Solicitó las siguientes penas: el delito de secuestro la pena de 10 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. Al amparo del artículo 57 del Código Penal , interesa que se decrete la prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Mariana , por tiempo de 10 años superior a la pena de prisión definitivamente impuesta en Sentencia.

Por el delito de tenencia ilícita de armas solicitó la imposición de la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, para cada uno de los acusados.

Por el delito de lesiones por grave enfermedad psíquica al procesado Pedro Enrique , la pena de 11 años de prisión e inhabilitación absoluta por igual tiempo; y al procesado Augusto , la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y prohibición de aproximarse, acercarse y comunicarse con Mariana , por tiempo superior de 10 años a la pena de prisión definitivamente impuesta.

Los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a Mariana , en 30.000 euros.

Pago de costas por mitad.

TERCERO.- La defensa del acusado Pedro Enrique , en el mismo trámite, solicitó la libre absolución de su defendido.

La defensa del acusado Augusto reconoció la existencia de un delito de secuestro del artículo 164 y 163.2 del Cp , solicitando la pena mínima.

En relación con los delitos de tenencia de armas y lesiones, negó la comisión de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal .

Efectivamente, los hechos descritos se incardinan en el delito previsto en el articulo 164 del Código Penal , que castiga a quien secuestre a una persona exigiendo alguna condición para ponerla en libertad, con la pena de prisión de seis a diez años.

El delito de secuestro -denominación común convertida en "nomen iuris" por el nuevo CP- es un tipo agravado de detención ilegal en que el término de la privación de libertad se condiciona, por los autores del delito, a la realización de un hecho -acción u omisión- que consiguientemente se exige. Es preciso, pues, para la integración del tipo de secuestro, en primer lugar, que se prive de libertad a una persona encerrándola o deteniéndola y, en segundo lugar, que se advierta por los autores al sujeto pasivo o a otras personas que la recuperación de la libertad de aquél depende del cumplimiento de la condición impuesta ( SSTS n° 351/2001 de 9 de marzoy1559/2004, de 27 de diciembre ).

La jurisprudencia ha entendido que la exigencia de una condición para poner en libertad, puede hacerse al mismo detenido o a un tercero ( SSTS núm. 351/2001, de 9 de marzo , 2189/2001, de 26 de noviembre y 674/2003, de 30 de abril , entre otras), aunque generalmente se concreta en la exigencia de una actividad externa y ajena al propio sujeto pasivo; y que el cumplimiento de la condición ha de operar como un requisito de la puesta en libertad, pues como se dice muy expresivamente en la STS 376/1999, de 11 de marzo , "detener a una persona para conseguir un objetivo no se identifica exactamente con exigir el logro de ese objetivo a cambio de la liberación de aquélla". Este es el elemento característico del delito de secuestro, y debe resultar del hecho probado la relación de dependencia entre la exigencia y la cesación de la detención.

Es también doctrina de esa Sala - Sentencia 322/1999, de 5 de marzo - que la efectiva petición de rescate, generalmente coincidirá con un momento posterior de la privación de libertad, no importando el tiempo transcurrido, siempre que tal petición se produzca. Si eso sucede el tipo objetivo y el tipo subjetivo se habrán completado y el delito estará consumado, con independencia de que se haya conseguido obtener el rescate, ya que ello pertenece al estadio del agotamiento del delito (también STS Núm 945/2005, de 18 de julio ).

La doctrina que se deja expresada es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos, en el que se privó de libertad a Mariana (sobre las 13,24 horas del día 13 de Julio de 2009), trasladándole en un vehículo desde las inmediaciones del colegio dónde estudiaba hasta un zulo excavado en la tierra en una zona alejada de su domicilio varios kilómetros y prácticamente desértica, en la que se la mantuvo encerrada hasta que fue liberada por uno de sus secuestradores cuando tuvo constancia de que la policía había desbaratado el pago del rescate y que el otro secuestrador se encontraba detenido (sobre las 3,20 horas del día 16 de Julio de 2009); liberación que fue condicionada al pago de un rescate, cuya obtención fue lo que motivó que se secuestrara a Mariana .

La autoría de los acusados en esta causa es incuestionable. El acusado Augusto ha reconocido su intervención en el secuestro de Mariana en todo momento. Así consta en su declaración ante la autoridad judicial obrante al folio 315 de las actuaciones; ratifica esta declaración y vuelve a admitir su participación en los hechos en la declaración indagatoria obrante al folio 875 de las actuaciones. Por último en el acto del juicio oral ha vuelto a reconocer, sin ningún tipo de excusa, su intervención en estos hechos.

Además del reconocimiento del acusado hay que añadir la identificación de voz realizado mediante la pericial fonométrica obrante a los folios 629 a 637 de la causa, no impugnada por ninguna de las partes, en la que se identifica, sin género de dudas, su voz con la de aquella persona que realizaba llamadas telefónicas al padre de Mariana exigiéndole un rescate para que esta fuera liberada. Asimismo fue este acusado quien se dirigió a recoger la bolsa con el dinero pactado para el rescate siendo detenido en esos momentos por los efectivos policiales.

La intervención del procesado Pedro Enrique se asienta en prueba muy contundente. Este acusado ha venido manteniendo una posición contradictoria a lo largo de las actuaciones. A veces reconoce los hechos, y otras veces no, aunque en este último caso manifiesta que "sabía lo que estaba pasando". Así al folio 310 dice que sabía lo que estaba pasando pero que no intervino los hechos; al folio 531 manifiesta que el era quien estaba con Mariana y que él fue quien dejó en libertad a Mariana . En el acto del juicio oral volvió a la tesis de su primera declaración, afirmando que no cometió los hechos pero que sabía algo y que si declaró lo que consta al folio 531 de la causa fue porque "estaba harto de la movida y de la manipulación".

Sin embargo, como hemos dicho, existe abundante prueba de la intervención de este acusado en los hechos. En primer lugar la declaración del imputado Augusto , su propio hermano, que en todo momento ha asegurado que Pedro Enrique participó desde el inicio en estos hechos; el testigo Emilio reconoció a los dos acusados como las personas que días antes del secuestro, y a los mandos de un vehículo Audi 5, que había sido robado a su legítimo propietario, se encontraba vigilando en las inmediaciones del domicilio de Mariana . La propia víctima reconoce a este acusado por el tatuaje que llevaba en el brazo, así como la mirada y expresión de los ojos -hay que tener en cuenta que en todo momento el acusado estuvo oculto tras una capucha cuando vigilaba a Mariana -. Se encuentra restos de ADN de Pedro Enrique en los cargadores del subfusil que se encontró en las inmediaciones del zulo donde se encontraba secuestrada Mariana , así como un guante que se encontró en dicho lugar. Por último, al ser detenido, este acusado preguntó qué es lo que le habían hecho a su hermano, tal como manifestó en el acto del juicio el policía nacional con carnet NUM019 , lo que revela el conocimiento que tenía Pedro Enrique de los hechos y que él había sido la persona que había llamado al teléfono móvil de su hermano siéndole cogido dicho teléfono por un agente que le indicó que su hermano estaba detenido y que tenían el DNI de Pedro Enrique , a quien llamó por su propio nombre.

En este punto es de señalar que las defensas han tenido especial insistencia en la declaración del policía nacional con carnet NUM009 , que fue el agente que recogió la llamada que Pedro Enrique hacía a su hermano Augusto , una vez que el rescate debía haber sido pagado. Las especiales dificultades e incidencias para la celebración de la presente vista han imposibilitado la práctica de esta declaración testifical. El citado agente tenía prevista su declaración para el día 24 noviembre 2011; debido a una operación de la hija de una de las letradas se tuvo que suspender las declaraciones previstas para los días 23 24 y 25 noviembre, agrupándolas para los días 28 y 29 30 noviembre y 1 de diciembre. Sin embargo, debido a una incidencia derivada de la operación, tampoco se pudo celebrar las declaraciones previstas para el día 28 noviembre, fecha en la que se había vuelto a citar a la gente NUM009 . Por ello los testigos del día 28 noviembre se volvieron a agrupar para el día 29 noviembre. Sin embargo ese día el testigo citado tuvo que desplazarse al extranjero por motivos profesionales. Era prácticamente imposible y muy dificultoso poder celebrar su declaración testifical en un plazo razonable de tiempo. Además de ello su declaración, cuya única finalidad era determinar si se había producido la llamada de Pedro Enrique a Augusto , era superflua debido a la abundante prueba que se practicó en el acto del juicio oral y que acredita la existencia de esta llamada. Así testificaron en ese sentido el agente con carnet número NUM011 y el agente número NUM006 que aunque, obviamente, no hablaron directamente con Pedro Enrique , estaban presentes cuando se produjo la llamada y la conversación consecuente. Incluso el propio acusado Pedro Enrique en su declaración obrante al folio 310 de la causa, y nótese que es una declaración donde no reconoce directamente su participación en los hechos, manifiesta "que el declarante llamó al teléfono de su hermano por la tarde. Que estuvo hablando con alguien pero insultó porque pensó que le había robado el móvil. Que escuchó que la persona le decía Augusto estaba detenido y que tenía que aparecer la chica". Esta conversación, salvo en lo que se refiere a la hora, es coincidente con lo que manifiestan los agentes policiales. Por todo ello y entendiendo ésta Sala que el hecho que se intentaba acreditar con la declaración del agente número NUM009 estaba plenamente acreditado con las pruebas mencionadas, se consideró superfluo la suspensión del juicio para poder practicar esta única declaración.

En definitiva, con todos los datos mencionados esta Sala no tiene ninguna duda de que fueron los acusados quienes planearon y ejecutaron el secuestro de Mariana líquido. Y la finalidad de este secuestro era la obtención de una cantidad de dinero, tal como declaró don Nicanor , padre de Mariana , y consta en las numerosas transcripciones de las conversaciones telefónicas obrantes en la causa, y cuya validez no han sido puestas en duda en ningún momento.

SEGUNDO.- La defensa de Augusto solicita la aplicación del subtipo atenuado previsto en el artículo 163.2 del Código Penal . A pesar de que sólo es esta defensa quien alega este subtipo, es indudable que un pronunciamiento favorable a su tesis tendría que ser extensivo al acusado Pedro Enrique .

El artículo 163.2 del Código Penal dispone que " si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

Como afirma la STS de 4022011 nº 622011, "se trata de una especie de desistimiento activo en donde, visto el comportamiento del autor, y por razones de política criminal, se degrada penológicamente la respuesta que el ordenamiento jurídico concede a este tipo de conductas, al permitir la libertad de la víctima, dentro del plazo citado de los tres días, y sin que el autor haya conseguido el propósito que se había propuesto. Como recuerda la Sentencia de esta Sala de 4 de abril de 1994 (citada en la STS 1273/1997, de 20 de octubre ), "estamos en presencia de una norma excepcional que interpretada de forma lógica es equiparable a los supuestos de desistimiento espontáneo activo, o a los casos de arrepentimiento voluntario e, incluso, a la figura jurídica de la tentativa".

Pero ocurre que la jurisprudencia ha interpretado tal tipo atenuado, tanto en los casos en donde no existe propiamente objeto perseguido por el autor ( SSTS 1548/2004, de 27 de diciembre y 1695/2002. de 7 de octubre ), como en aquellos otros en los que tal plazo entra dentro de las previsiones iniciales del sujeto, o no consta que la intención de privación de libertad fuera mayor apriorísticamente, o en suma en los supuestos en que por su mecánica comisiva no sea posible imaginar un plazo superior.

Por ello -se lee en la STS 48/2005, de 28 de enero -, no resulta indiferente para la calificación y gravedad del delito el que se acredite que la decisión del autor está presidida de antemano por una limitación en la duración de la privación de libertad, pues el artículo 163.2 prevé una pena inferior cuando el culpable diera libertad al detenido o encerrado dentro de los tres primeros días de su detención, sin haber logrado el objeto que había propuesto . Esta Sala ha considerado que cuando la situación de privación de libertad es interrumpida como consecuencia de actuaciones de terceros ajenas a la propia decisión del autor, bien sea por la actuación de efectivos policiales, bien por el propio detenido o bien por otros particulares, no resulta aplicable el subtipo privilegiado del artículo 163.2, pues para ello es precisa la voluntad del autor del delito en ese sentido, y no puede presumirse tal voluntad en todo caso".

En el caso que nos ocupa Pedro Enrique procedió a la liberación de Mariana no por decisión voluntaria y espontánea, a modo arrepentimiento, sino que lo hizo cuando ya sabía que gracias a la intervención policial se había detenido a su hermano.

Tampoco puede aceptarse que por el hecho de haber mencionado en las comunicaciones telefónicas que se entablaban entre Augusto , como éste reconoce, y el padrastro de Mariana , donde se le comunicaba a este último que para el miércoles todo tenía que estar resuelto, que la voluntad de los secuestradores fuera dejar libre a su víctima en dicha fecha, es decir antes de las 72 horas del secuestro. La fijación de un término en el secuestro por parte de los secuestradores tenía como finalidad el compeler a la persona que tenía que abonar el pago a que lo hiciera lo más rápido posible. Esta Sala no le cabe la menor duda de que, en caso necesario, los secuestradores hubieran prolongado unos días más el secuestro con tal de obtener el beneficio patrimonial que buscaban.

Por lo antedicho el subtipo atenuado mencionado no es aplicable en el caso presente, por lo que la pena aplicar oscilará entre los seis a 10 años de prisión.

TERCERO .- Solicita la defensa de Augusto que no se aplique la circunstancia de agravante de disfraz prevista en el artículo 22. 2 de nuestro Código Penal . Se afirma que este acusado nunca se ocultó el rostro para evitar una posible identificación. Se remarca por la defensa que la propia víctima en ningún momento ha podido afirmar que viera juntos a los dos secuestradores con una capucha u otra prenda similar que le impidiese verles la cara. La única persona que vio encapuchada fue el que la tenía permanentemente vigilada, esto es, Pedro Enrique , y aunque un par de veces oyó a un tercero interesarse por las condiciones del secuestro y llevarle comida, nunca pudo saber cómo se encontraba dado que en esos momentos era ella quien iba encapuchada.

Sin perjuicio de reconocer como regla general, que el disfraz, en la medida que supone un medio para lograr la impunidad del delito al obstaculizarse la identificación del autor, solo es la aplicación en aquella persona que lo utiliza, en su exclusivo beneficio, no siendo transmisible ni comunicándolo al que actúa a cara descubierta - SSTS 314/99 ; 207/2000 ó 15 de febrero de 1997 -, es lo cierto que esta regla quiebra cuando existe una estrategia conjunta entre los diversos autores, apareciendo como necesario que uno de ellos actúe a cara cubierta. En tal sentido se pronuncia la STS de 31 de julio de 2001 que en caso de concertación delictiva, entre varios, extendió la agravante de disfraz a aquel coautor que no lo llevaba en virtud de la estrategia delictiva escogida que exigía facilitar el acceso al domicilio elegido y para ello fue preciso que uno de ellos actuase a cara descubierta para, tras serle franqueado el acceso, penetrar los otros coautores enmascarados. En igual sentido la STS de fecha 28-12-2010, nº 1168/2010

No existió, en el caso presente, una precaución personal y autónoma de uno de los concertados, que hubiera impedido la comunicabilidad de la agravante a aquél otro que no la adoptó, sino un plan conjunto en el que era preciso que uno llevase disfraz, consistente en ocultar su cara para evitar ser reconocido por la víctima del secuestro, por lo que se estima la comunicabilidad de la agravante al que iba a cara descubierta porque el uso de disfraz por el otro coacusado lo era en beneficio de los dos.

CUARTO.- Por aplicación de lo dispuesto en el artículo 66.1.3º del Código Penal , y concurriendo en ambos acusados la circunstancia agravante de disfraz, procede imponerles por el delito de secuestro la pena, para cada uno de ellos, de ocho años y un día de prisión.

QUINTO.- Los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia de armas previsto en los artículos 566.1.1 , y 567.1 y 2 del Código Penal .

Del informe parcial obrante en los folios 524 y ss de la causa, y que fue debidamente ratificado por los peritos informantes, se deduce que el subfusil marca STAR modelo Z-70, ametrallador, con número S-2118, calibre 9 mm. Parabellum se encontraba en perfectas condiciones para ser utilizado, tanto tiro a tiro como de forma semiautomática. Dicho subfusil, según los peritos, aún se sigue utilizando por las fuerzas de seguridad y militares.

Al mencionado subfusil se le acompañaba por cartuchería consistente en 34 cartuchos del calibre 9 mm. Parabellum dispuestos en dos cargadores con 17 cartuchos cada uno.

Estamos en presencia de un arma de guerra tal como establece el artículo 6.1c del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993. Dicho artículo determina que es arma de guerra las armas de fuego automáticas Así mismo el Real Decreto 976/2011, de 8 de julio, por el que se modifica el Reglamento de Armas considera arma automática aquella que se recarga automáticamente después de cada disparo y con la que es posible efectuar varios disparos sucesivos mientras permanezca accionado el disparador.

Los acusados niegan que dicho subfusil les perteneciera. Incluso niegan que tuvieran conocimiento del mismo.

El acusado Pedro Enrique afirma que el arma se la encontró en las inmediaciones del zulo, y que se hallaba abandonada. Esta versión, a pesar de su nula credibilidad como veremos posteriormente, no obstaculiza en absoluto la aplicación del tipo legal. Con su declaración el acusado reconoce implícitamente la posesión del arma, lo cual constituye fundamento suficiente para la punición de su conducta.

El acusado Augusto afirma que desconocía de la existencia del arma dado que nunca la vio.

Los argumentos de los acusados, como ya se ha dicho, no son creíbles. Basta recordar que el testigo D. Carlos José , propietario del Audi 5 que fue sustraído el día 28 de Junio de 2009, y del que se sirvieron los acusados para vigilar la vivienda de Mariana y trasladarla, una vez secuestrada, al zulo, aseguró que fueron dos los asaltantes y que uno de ellos utilizaba un subfusil. Los dos asaltantes, siguiendo con la versión del Sr. Carlos José , se encontraban juntos, por lo que es imposible que uno de ellos desconociera la utilización del arma por parte del otro.

Es decir, desde al menos el día 28 de Junio de 2009 el acusado Augusto conocía de la existencia del arma, y se sirvió de ella, aunque fuera utilizada por su hermano, para cometer el presente hecho delictivo. Y esta utilización no solo la empleó para realizar el secuestro de Mariana , sino para amedrentar a su padre con darle un tiro a Mariana si no cumplía con las condiciones que le imponían. Así consta en la conversación transcrita la folio 6 de las actuaciones.

Por todo lo expuesto el delito de tenencia de armas es atribuible a ambos acusados.

Se les impone por este delito, y dada la ausencia de circunstancias agravantes y atenuantes, la pena de cinco años de prisión a cada acusado.

SEXTO.- Una de las cuestiones que ha centrado el debate en la presente causa se deriva de la calificación como delito de lesiones, por grave enfermedad psíquica, que realizan tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular Al elevar sus calificaciones a definitivas, el Ministerio Fiscal plantea de forma subsidiaria que los hechos pudieran calificarse como constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1.1 del Cp .

Es cierto que, como se dijo en la STS 1928/2003, de 12 de noviembre , en este punto del debate, tanto la doctrina como la jurisprudencia en las pocas ocasiones que le ha sido planteado el problema, han sido un tanto fluctuantes con argumentos pocas veces favorables a la tesis recurrente (nunca de manera muy clara) y otras, la mayor parte, desfavorables a ella. Los argumentos que se emplean en estos últimos supuestos van desde la falta de dolo hasta entender que la acción lesiva se encuentra subsumida en el delito principal de la que ésta trae causa.

El dolo del autor, en el delito de lesiones, debe comprender la acción y el resultado. Respecto a su acreditación, como elemento subjetivo participa de las reglas generales empleadas por la jurisdicción, esto es, a través de inferencias racionales deducidas de los hechos declarados probados. Desde esta perspectiva es razonable pensar que la reiteración de actos agresivos, su continuidad en el mantenimiento de una situación, que desborda los propios del delito de detención ilegal como mantener casi permanentemente encapuchada a la víctima de los hechos, la situación intrínsecamente vejatoria en las condiciones del encierro, restringiéndole las necesidades básicas de manutención y de aseo personal, el sentimiento permanente de que la vida pendía de la voluntad o el capricho de uno de los captores, concretada en frases como " si me miras te pego un tiro" o " tu padre merece que te de un tiro por haber avisado a la policía" han determinado la producción de un resultado típico, lesiones , que eran racionalmente previsibles desde la realización voluntaria de la acción. Desde la realización de la acción, en los términos que se declara probado la producción del resultado sobre la sanidad mental del acusado era causal, objetiva, al resultado producido.

Se debe recordar, por otra parte que la cuestión fue sometido a debate del Pleno de la Sala II que con carácter no jurisdiccional se celebró al diez de octubre 2003 que acordó " Las alteraciones psíquicas ocasionadas a la víctima de una agresión sexual ya han sido tenidas en cuenta por el legislador al tipificar la conducta y asignarle una pena, por lo que ordinariamente quedan consumidas por el tipo delictivo correspondiente por aplicación del principio de consumación del artículo 8.3º del Código Penal , sin perjuicio de su valoración a efectos de la responsabilidad civil ".

La subsunción en el delito de lesiones ha sido tratada por la jurisprudencia antes y a raíz del mencionado Acuerdo del Pleno no jurisdiccional. Así la STS1080/2003 de 16 de julio abordó la cuestión relativa a si los resultados psíquicos que pudieran aparecer en los delitos de agresión se consumen, o no, en los de agresión causales de estas conturbaciones, en este caso la agresión sexual, pero que pueden aparecer en otros delitos como los robos con intimidación, amenazas, etc. En otras palabras, si las consecuencias psíquicas o espirituales de la conturbación psíquica que la psicología y psiquiatría recogen con diversas denominaciones como estrés postraumático, trastornos adaptativos de carácter depresivo angustioso, etc., que son consecuencia de una agresión se consuman en el delito de agresión del que hacen causa, o alcanzan una autonomía típica en el delito de lesiones.

En el supuesto de existencia de resultados psíquicos, pudiéramos decir "normales", correspondientes a la agresión realizada, esos resultados se consumen en el delito de agresión declarado probado, siendo preciso, para alcanzar una subsunción autónoma en el delito de lesiones , concurrentes según las reglas del concurso ideal, que las consecuencias psíquicas aparezcan claramente determinadas y excedan de lo que pudiera considerarse resultado y consecuencia de la agresión y por lo tanto subsumibles en el delito de agresión y enmarcado en el reproche penal correspondiente al delito de agresión. Será, necesariamente, la prueba pericial la que deba determinar si la conturbación psíquica que se padece a consecuencia de la agresión excede del resultado típico del correspondiente delito de agresión o, si por el contrario, la conturbación psíquica, por la intensidad de la agresión o especiales circunstancias concurrentes, determina un resultado que puede ser tenido como autónomo y, por lo tanto subsumible en el delito de lesiones.

Resulta patente que toda agresión personal produce, además del correspondiente resultado típico contra la propiedad, en el caso del robo con intimidación, la libertad, en otros delitos, una conturbación anímica en ocasiones limitada al sobresalto o a la perplejidad del ataque, generando desconfianza, temor, incluso, angustia consecuencia natural del hecho agresivo. El legislador prevé esas consecuencias y las contempla en la determinación del reproche correspondiente al delito. Pero también es posible que esos resultados de la agresión superen esa consideración normal de la conturbación anímica y permitan ser consideradas como resultado típicos del delito de lesiones adquiriendo una autonomía respecto al inicial delito de agresión merecedora del reproche contenido en el delito de lesiones, siendo preciso su determinación como resultado típico del delito de lesiones y la concurrencia de los demás elementos típicos del delito de lesiones , esto es, la asistencia facultativa y el tratamiento médico que expresen, claramente, el diagnóstico de la enfermedad y dispongan el preciso tratamiento para la sanidad.

En el caso de autos, el informe de la médico forense, además del realizado por la psiquiatra y la psicóloga que depusieron en la vista pública, refiere como consecuencia de los hechos que Mariana sufrió un estrés postraumático crónico, con repercusiones a largo plazo, pudiendo durar esta situación varios años, y que requiere tratamiento psicológico y psiquiátrico, en un tiempo prolongado. Desde luego, el diagnóstico, la cronicidad de la lesión y el periodo de tratamiento médico que se declara, y que aún se mantiene, exceden de las meras conturbaciones psíquicas o normales de un acto agresivo, y tienen una sustantividad propia y distinta de la propia de la agresión, procediendo su subsunción en el delito de lesiones.

Una vez admitida la sustantividad propia del delito de lesiones y, por tanto, la necesidad de una punición autónoma, es necesario examinar cuál sería el encuadre normativo del mismo.

Es de descartar la posibilidad de incluir estos hechos dentro de la falta de lesiones del artículo 617 del Cp . La necesidad de un tratamiento tan prolongado en el tiempo, que aún hoy en día continúa, hace inviable esta opción.

También es descartable la posibilidad de encuadrar los hechos bajo la modalidad de delito de lesiones imprudente del artículo 152 del Cp . Los hechos serían atribuibles a los acusados en concepto de dolo, aunque sea del tipo eventual. A nadie se le escapa que mantener en la situación que estuvo la perjudicada, con peligro constante de su vida, exhibiéndole para ello un arma tan peligrosa como un subfusil, profiriendo frases amenazantes del tipo "si me ves la cara te pego un tiro", son suficientes para desencadenar en su víctima un trastorno psíquico de la naturaleza que sufre Mariana .

La cuestión estriba en determinar si los hechos son constitutivos de un delito de lesiones, por grave enfermedad psíquica, previsto en el artículo 149 del Cp , tal como mantiene el Ministerio Fiscal en su calificación principal y la Acusación particular, o constitutivos de un delito de lesiones del artículo 147 del Cp debiendo, en este caso, examinar si a su vez es aplicable el subtipo agravado del artículo 148.1, esto es la circunstancia agravante de uso de arma o instrumento peligroso.

Para aplicar uno u otro tipo legal, en relación con las lesiones de carácter psíquico que padece Mariana , será necesario enmarcarlas dentro de la naturaleza de las lesiones que de carácter físico recoge cada tipo penal. Así el artículo 149 del Cp recoge lesiones que causan "la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro principal, o de un sentido, la impotencia, la esterilidad, una grave enfermedad..."etc. El citado artículo castiga la pérdida de un órgano, sentido o función corporal, que tenga la naturaleza de principal y que tenga el carácter de irreversible. No estamos, en el caso presente, ante lesiones psíquicas, de esta naturaleza. Las lesiones que aún sufre Mariana se verán reducidas, en lo atinente a su intensidad, con el paso del tiempo y, muy probablemente, desaparecerán con el tratamiento psicológico desplegado y la ayuda familiar. No estamos en presencia de lesiones psíquicas de carácter permanente e irreversible.

Descartada la aplicación del artículo 149 del Cp , esta Sala considera más adecuada la incardinación de los hechos dentro del delito de lesiones del artículo 147 del Cp , aplicándose además la circunstancia agravante de uso de arma del artículo 148.1.1 del Cp . No hay que olvidar que, aparte de las condiciones del cautiverio que sufrió Mariana , el temor a perder la vida fue un factor presente del mismo, y que dicho factor se vio avalado por la presencia de un arma que la propia Mariana llegó a tocar, sin duda de que fuera consciente de la seriedad de las amenazas por parte de su captor.

El delito de lesiones así configurado es aplicable a ambos acusados. Nicanor era quien habitualmente portaba el arma y Augusto consentía en dicho porte, se beneficiaba del mismo, y se servía para amenazar al padre de Mariana .

Respecto de la penalidad aplicable y teniendo en cuenta que en el acusado Pedro Enrique concurre la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22 nº 8 del Cp - fue condenado en sentencia de fecha 7-4-2003 firme el 10-6-2003 por un delito de lesiones a la pena de 1 año de prisión; y en sentencia de fecha 13-4-2005 firme el 13-4-2005 dictada por el Juzgado de lo Penal n° 2 de Toledo, por dos delitos de lesiones a la pena de 2 años y 3 meses de prisión por cada uno de ellos - la pena aplicable será la de 3 años 6 meses y un día de prisión. Al acusado Augusto , en quien no concurren circunstancias modificativas, se le impone la pena de 2 años de prisión.

SÉPTIMO.- Conforme el artículo 57 del Cp , se impone a cada acusado la pena de prohibición de acercarse a Mariana a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar dónde aquella se encuentre, aunque sea de forma temporal o transitoria, así como de comunicarse con la misma, sea de forma epistolar, telemática o telefónica, bien por sí mismos o por personas interpuestas, durante el tiempo de 10 años por el delito de detención ilegal y durante el tiempo de 5 años por el delito de lesiones.

OCTAVO.- Se solicita por el Ministerio Fiscal una indemnización de 20.000 ? a favor de Mariana ; la Acusación Particular solicita la indemnización de 30.000 ?.

No se especifica en ninguno de los dos casos el motivo de dicha indemnización. Sin embargo, es fácil suponer el mismo.

Las cantidades solicitadas tienen un doble origen: por un lado hacer frente a los gastos de tratamiento que se han tenido que abonar por Mariana , y que aún se siguen abonando; por otro, la satisfacción que en concepto de daño moral, derivado del sufrimiento que padeció Mariana esos días, debe serle abonado.

La inexistencia de unos criterios claros que permitan cuantificar el daño moral, inclinan a esta Sala a una indemnización por la cantidad pedida por la Acusación Particular, esto es 30.000 euros, atendiendo a que la víctima estuvo casi tres días privada de libertad y que aún sigue desembolsando gastos por el tratamiento que sigue.

NOVENO.- Se impone a los dos acusados, por mitad, las costas procesales causadas, incluidas las de la Acusación Particular.

DÉCIMO.- Por último se va a contestar a las cuestiones previas planteadas. Si se realiza esta contestación ala final de esta resolución, y no al principio como parecería lógico, es debido a que dichas cuestiones se plantean de una forma más bien retórica. Todas las cuestiones que se examinaran se plantean por la defensa del acusado Pedro Enrique .

1º) En primer lugar se alega una posible nulidad de actuaciones al fundamentarse la acusación en una prueba ilícita. Concretamente en la declaración de Augusto . Este último, siguiendo con el planteamiento de esta cuestión, fue golpeado por las fuerzas policiales con la finalidad de que se autoinculpara e involucrase en los hechos a su hermano.

La cuestión de nulidad debe ser desestimada. No existe ningún indicio de que las declaraciones de Augusto fueran extraídas a base de torturas y agresiones. De hecho el propio Augusto no alega nada en este sentido. Sus declaraciones, obrantes a los folios 315 y 875 fueron claras y rotundas, y prestadas con la asistencia de letrado. En el acto del juicio oral volvió a reiterase en las mismas, sin que en ningún momento alegara que le golpearan para que declarase en ese sentido.

En todo caso, el acusado Augusto tenía la vía penal abierta para denunciar posibles extralimitaciones de las Fuerzas de Seguridad del Estado, sin que en ningún momento haya hecho uso de esta posibilidad.

2º). También se solicita la nulidad de actuaciones por haberse revelado secretos del sumario.

El argumento que se emplea para sostener esta solicitud radica en que se publicó en la prensa la fotografía de los acusados, por lo que el reconocimiento de los testigos se encontraba viciado por este motivo.

Este argumento debe rechazarse. Olvida la defensa todo el resto de pruebas, mencionadas a lo largo de esta resolución que abocarían en una resolución igualmente condenatoria sin necesidad de apoyarse en el reconocimiento realizado por Mariana quien, por otro lado, manifestó que no había visto la fotografía de los acusados previamente al reconocimiento en rueda.

3º). Por último, se solicita la nulidad de lo actuado dado que las mujeres de los acusados, así como el hijo de Pedro Enrique , prestaron declaración en la fase instructora sin apercibirles de la posibilidad de no hacerlo, tal como previene el artículo 416 de la LECrim .

El motivo también debe rechazarse. Baste decir que ninguna de esas declaraciones han sido tomadas por este Tribunal para conformar su valoración de los hechos, tal como se desprende de la redacción de esta resolución dónde apenas se les menciona.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.-

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Pedro Enrique y Augusto como autores responsables de UN DELITO DE DETENCION ILEGAL, LESIONES Y TENENCIA DE ARMAS, con la concurrencia de la circunstancia de disfraz como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal aplicable a ambos acusados en el delito de detención ilegal, y la de reincidencia para Pedro Enrique en el delito de lesiones, a las siguientes penas:

A) Por el delito de detención ilegal a la pena de 8 AÑOS y 1 DIA de prisión para cada acusado ;

B) Por el delito de tenencia de arma de guerra a la pena, para cada acusado también, de 5 AÑOS de prisión ;

C) Por el delito de lesiones a la pena de 3 AÑOS 6 MESES y 1 DIA para Pedro Enrique , y a la pena de 2 AÑOS de prisión para Augusto .

Se impone a cada acusado la pena de prohibición de acercarse a Mariana a menos de 500 metros de su domicilio, lugar de trabajo o estudios, o cualquier otro lugar dónde aquella se encuentre, aunque sea de forma temporal o transitoria, así como de comunicarse con la misma , sea de forma epistolar, telemática o telefónica, bien por sí mismos o por personas interpuestas, durante el tiempo de 10 años por el delito de detención ilegal y durante el tiempo de 5 años por el delito de lesiones.

Los acusados deberán indemnizar a Mariana en 30.000 ?.

Se imponen, por mitad, a los acusados las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

Abonamos a dichos acusados todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme a lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricado: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. M. DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. FRANCISCA BRU AZUAR.