Sentencia Penal Nº 646/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 283/2013 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Rollo nº 283/13

Procedimiento Abreviado nº 131/11

Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona

SENTENCIA Nº.

Ilmos. Sres:

D. Carlos Mir Puig

Dª Mercedes Armas Galve

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a 18 de julio de 2014

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 283/13 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 131/11 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRABANDOsiendo parte apelante los acusados Bernabe y Erasmo y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de junio de 2013 se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLO: Que debo condenar y condeno a Bernabe y a Erasmo como responsables criminales en concepto de autores de un delito de CONTRABANDO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo, y MULTA DE 500.000 EUROS.

Se les imponen las costas procesales a partes iguales.

Se acuerda el comiso del tabaco intervenido.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de los acusados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida, en los términos que dejaron establecidos.

TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona, para su Fallo.

CUARTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.-Postula la defensa de Erasmo que la prueba sustanciada en el acto del juicio oral no permite el dictado del fallo condenatorio de la sentencia, que se combate.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, obrante en los autos en formato DVD, se constata, sin embargo, que el conjunto de la prueba ha sido correctamente valorada por la Juez de instancia, correspondiendo su confirmación en esta alzada.

Se ha contado en el plenario con la declaración de los dos agentes de la Guardia Urbana que inspeccionaron el camión, propiedad, según se desprende de los autos, del acusado Bernabe . Según refieren los testigos, fue requerida su presencia por una Unidad antidroga de la Guardia Civil, personándose los agentes en el lugar donde se encontraba estacionado el camión (una explanada del supermercado Carrefour en El Prat de Llobregat), despertando a sus ocupantes, que se encontraban durmiendo en el camión y que no supieron dar razón de la carga ni de su procedencia. También refieren los agentes que abrieron la zona de carga del vehículo, comprobando que las primeras cajas de mercancías no sospechosas estaban a la vista, camuflando, sin embargo, otras cajas, colocadas en zonas más alejadas y escondidas del vehículo y que decidieron abrir, comprobando que contenían paquetes de tabaco sin los precintos exigidos por la normativa de Aduanas. En concreto, el agente NUM000 declara que trepó por entre las cajas que no contenían nada sospechoso, hasta llegar a las cajas en cuyo interior se hallaba el tabaco en las cantidades y características que se recogen en el apartado de hechos probados de la sentencia.

Asevera el perito que ha depuesto en el acto del juicio que el tabaco intervenido no llevaba precinta fiscal, lo que evidencia que no se habían pagado los impuestos preceptivos; las cajetillas de tabaco venían envueltas en celofán, pero sin esa precinta fiscal que acredita haber pagado los impuestos, que deben atenderse cuando se importa legalmente.

Detalla el perito en su declaración que cuando se transporta tabaco para su venta, primero, la fábrica en cuestión debe comprar a la Casa de Moneda y Timbre las precintas por el valor de la suma a satisfacer, precintas que se colocan una a una en cada cajetilla, de forma totalmente automatizada, para, luego, proceder a envolver cada cajetilla en celofán, y, posteriormente, colocarlas en cajas, que van, necesariamente, numeradas y registradas para su comercialización.

El examen de la mercancía evidencia que no se cumplieron estos requisitos y que faltaba en las cajetillas la mencionada precinta, pues sólo estaban envueltas en papel celofán, habiéndose manifestado por el perito, a preguntas de una de las defensas, que lo ordinario es que primero se coloque le precinta y luego se envuelva la cajetilla en celofán, no habiendo tenido conocimiento en todos sus años de experiencia de la posibilidad de que se hiciera a la inversa, y, por tanto, de que las cajetillas estuvieran pendientes de la colocación de la precinta.

En todo caso, ninguno de los acusados ha acudido al acto del juicio, pese a su correcta citación, por lo que no ha podido contarse con sus manifestaciones de descargo que, en su caso, hubieran aclarado las condiciones en que llegó al camión la mercancía objeto de autos, su procedencia o el destino que iba a dársele, siendo que, como se recoge por los agentes en sus diligencias, la documentación de la carga del camión (CMR) presentaba irregularidades en cuanto al contenido e identificación de la carga, habiendo sido informados por los ocupantes del camión que no podían acceder a una parte de la zona de carga, lo que obligó a los agentes a inspeccionar más detenidamente el camión, hasta dar con un hueco entre la carga y el techo, donde, escondida, hallaron la mercancía de tabaco.

El artículo 2 de la LO 12/1995 de 12 de diciembre establece que cometen el delito de contrabando, entre otras circunstancias, quienes importen o exporten, mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables; o cuando la operación estuviera sujeta a una previa autorización administrativa y ésta fuese obtenida bien mediante su solicitud con datos o documentos falsos en relación con la naturaleza o el destino último de tales productos, o bien de cualquier otro modo ilícito, y, en concreto, cuando se trate de labores de tabaco cuyo valor sea igual o superior a 15.000 euros.

El conjunto de la prueba practicada abunda en que los dos acusados habían traído la carga a España sin haberla declarado en los servicios de Aduanas y sin las preceptivas precintas que justificaran la legalidad de su tenencia y transporte, siendo que la cantidad de tabaco aprehendida era importante, en tanto que alcanzaba las 200.000 cajetillas, que estaba cuidadosamente escondida y camuflada entre el resto de mercancía legal que se transportaba, y sin olvidar que no constaba debidamente documentada junto al resto de la carga, habiéndose observado por los agentes actuantes irregularidades en la documentación, que sólo contenía referencias al resto de la carga que llevaba el camión (gafas de sol y teléfonos).

Lo anterior lleva a la desestimación del recurso del Sr. Erasmo .

TERCERO.- La defensa de Bernabe , además de adherirse a las pretensiones del otro acusado, alega en su recurso otras cuestiones, como que se desconoce la procedencia del tabaco intervenido, del que no se ha acreditado movimiento alguno, y que lo único acreditado es que el camión y los conductores procedían de Italia.

El artículo 2.1 d) de la LO 12/1995 establece que cometen delito de contrabando quienes importen mercancías no comunitarias en territorio español, dentro del territorio aduanero de la Unión Europea, castigándose en el artículo 2.1.d) a quien importe o exporte mercancías sujetas a medida de política comercial sin cumplir las disposiciones vigentes aplicables, especificándose en el inciso 3º letra b) la referencia al tabaco cuyo valor sea igual o superior a los 15.000 euros.

Tal y como se producen los hechos y como es hallada la mercancía, es obvio que ésta iba a ser transportada dentro o fuera de nuestras fronteras sin el cumplimiento de las obligaciones legales en cuanto a las precintas reglamentarias para su consumo, habiendo quedado acreditado que el camión procedía de Italia y que desde allí llegó a nuestro país. En todo caso, resulta claro que las cajetillas de tabaco no se ceñían a la normativa, y que la enorme cantidad de cajetillas encontradas aboca, como no puede ser de otro modo, a pensar en su entrega a tercero para su comercialización, que sería ilegal, tanto si se produjera dentro de muestras fronteras como si se exportara al exterior, (importar o exportar, hemos visto que dice la ley) porque, tanto en un caso como en otro, es obvio que la mercancía incautada no se ceñía a las exigencias del Real Decreto 1079/2002, por el que se incorporó a nuestro Ordenamiento Jurídico la Directiva 2001/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 5 de junio de 2001, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco. Y es que en el marco de las medidas desarrolladas por la Unión Europea, se han ido aprobando diferentes Directivas comunitarias en esta materia; en lo que aquí ahora importa, es de resaltar la Directiva 89/622/CEE, de 13 de noviembre de 1989, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de etiquetado de los productos del tabaco.

Por ello no deviene determinante si las cajetillas incautadas entraban o salían de territorio español, porque lo que se constata mediante el peritaje que obra en autos es que no llevaban las advertencias del mencionado Real Decreto, ni se ceñían a lo prevenido en la ley 28/2005, que, una vez más, significó en nuestro país la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros de la Unión Europea en materia de fabricación, presentación y venta de los productos del tabaco, a raíz de la aprobación de la Directiva 2003/33/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de mayo de 2003, relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco, Directiva que, mediante esta Ley, se incorpora a nuestro ordenamiento.

El artículo 1 de la Ley de Contrabando de 1995 define en su inciso 7 la operación de importacióncomo la entrada en España de mercancías no comunitarias, y la de introduccióncomo la entrada en territorio español de mercancías comunitarias, y el Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de abril de 2008 (derogado por el Reglamento 952/2013, pero en vigor cuando los hechos, aunque en lo que aquí importa tales definiciones se reproducen en au artículo 5. 23 ), define el concepto de mercancía comunitaria -hoy en día mercancía de la Unión.

Así las cosas, tampoco resulta relevante a los efectos que ahora nos interesan, cuál fuera el origen concreto del tabaco incautado, porque su introducción o su importación en las condiciones que se produjeron es obvio que constituye delito de contrabando, siendo que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley de Contrabando (en relación con el inciso 3, aplicable al caso de autos) también castiga operaciones de simple tenencia, entre ellas, de géneros estancados.

En definitiva, este motivo de apelación debe ser desestimado.

En cuanto a la conducta delictiva de los acusados, deben darse aquí por reproducidos los razonamientos esgrimidos más arriba, no siendo necesario haber presenciado la manipulación de la mercancía o su carga en el camión para considerar a los acusados autores del delito objeto de autos.

Finalmente, y por lo que hace a la pena impuesta, se solicita por el apelante la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas, es cierto que dicha circunstancia fue planteada en el plenario en fase de conclusiones definitivas, y que no se ha dado respuesta por la Juez a quo a dicha atenuación, que, en principio, debe ser resuelta en primera instancia.

No obstante, y al objeto de evitar la devolución de las actuaciones al Juzgado sentenciador, y examinados los autos, se constata que fue dictado auto de apertura de juicio oral en fecha 29 de enero de 2010, dictándose auto el 5 de febrero de ese mismo año por el que se acordaba librar comisión rogatoria a Italia para su notificación y emplazamiento a los acusados, lo que significó la traducción jurada de parte de lo actuado, habiéndose designado abogado y procurador de oficio a los acusado por diligencia de 17 de enero de 2011, con la consecuente presentación de los escritos de defensa y posterior remisión de lo actuado el 8 de marzo de 2011 al Juzgado Penal correspondiente, que no acusó recibo de las actuaciones procedentes de Instrucción hasta el 18 de enero de 2013, señalándose para juicio el 19 de junio de ese mismo año.

Por acuerdo de esta Audiencia Provincial de 12 de julio de 2012, se estableció que, sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para periodos de paralización inferiores, se considera que, en todo caso, tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del código la superior a 18 meses. En iguales términos, se considera que, en todo caso, tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo del 66.1.2, en relación con el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años.

En el caso que nos ocupa, el periodo de tiempo que media entre la remisión de los autos al Juzgado Penal hasta su señalamiento supera los 18 meses, por lo que sí corresponde la estimación de esta circunstancia atenuatoria.

El artículo 3 de la Ley de Contrabando dice que los que cometieren el delito de contrabando serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años y multa del tanto al séxtuplo del valor de los bienes, mercancías, géneros o efectos.

En los casos previstos en las letras a), b) y e), salvo en esta última para los productos de la letra d), del art. 2.1 las penas se impondrán en su mitad inferior. En los demás casos previstos en el art. 2 las penas se impondrán en su mitad superior.

Ya hemos visto que los hechos se incardinan en el apartado d) del inciso 1 del artículo 2, por lo que la horquilla correspondiente a la pena dentro de su mitad inferior sería la de , y teniendo en cuenta la importancia del cargamento incautado (más de 200.000 cajetillas) se estima adecuada la imposición de una pena privativa de libertad de 1 año y 6 meses, manteniéndose la multa en 500.000 euros, que, en realidad, es inferior al tanto del valor de lo intervenido.

CUARTO.-En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bernabe contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Barcelona, con fecha 21 de junio de 2013 , en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 131/11 y, en su consecuencia, revocamos parcialmentedicha resolución, en el sentido de estimar para ambos acusados la atenuante de dilaciones indebidas del artículo manteniendo el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia.

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la defensa de Erasmo .

Con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.