Sentencia Penal Nº 647/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 315/2009 de 15 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOSEXTA

MADRID

ROLLO: 315/2009 RP

ORGANO DE PROCEDENCIA: JDO. PENAL Nº 16 DE MADRID

PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.A. 160/2009

SENTENCIA Nº 647/2009

ITMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS DE LA SECCION XVI

MIGUEL HIDALGO ABIA

D. DAVID CUBERO FLORES

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

En Madrid, a quince de octubre de dos mil nueve.

Vistas, en segunda instancia, ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial, las diligencias del Procedimiento Abreviado 160/2009, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid. Seguidas por delito de ROBO CON VIOLENCIA contra Carlos María y Santos venidas al conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el artículo 796.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la procurador doña Isabel del Pino Peño, en representación de Santos y Carlos María , contra la sentencia pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, con fecha 3/6/09; habiendo sido partes en la sustanciación del recurso dichos apelantes y como parte apelada el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el ilustrísimo señor Magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, Presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La indicada sentencia, de la que se acepta su relación de trámites como tales antecedentes, contiene parte dispositiva del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que debo condenar y condeno a Santos como autor:

De un delito de hurto de uso de vehículo de motor, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de NUEVE MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago.

De un delito de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

De una falta de lesiones, ya definida, a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago, y

Al pago de la mitad de las costas procesales.

Que debo condenar y condeno a Carlos María como autor:

De un delito de hurto de uso de vehículo de motor, ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros y con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago.

De un delito de robo con violencia, ya definido y con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

De una falta de lesiones, ya definida, a la pena de UN MES DE MULTA, con una cuota diaria de seis euros con responsabilidad personal subsidiaria legal en caso de impago. Y

Al pago de la mitad de las costas procesales.

Igualmente, y por la vía de responsabilidad civil, los dos acusados deberán indemnizar, conjunta y solidariamente, a Delfina en doscientos euros por las lesiones sufridas y doscientos noventa euros por los objetos sustraídos y no recuperados y a Ángel en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por informe pericial o factura de los daños causados en su vehículo".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución la procurador doña Isabel del Pino Peño, en representación de Santos y Carlos María interpuso recurso de apelación y admitido a trámite dicho recurso, fueron elevadas las actuaciones ante esta Audiencia Provincial, señalándose hora y día para su deliberación.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, en primer término, interesa la nulidad del juicio de instancia y que se retrotraigan las actuaciones al momento previo de su celebración, declarando pertinentes las pruebas periciales que se propusieron. Entendiendo al respecto este Tribunal que tal cuestión de nulidad está íntimamente relacionada con la petición de práctica de tales periciales en esta alzada que ha hecho la parte apelante y que fueron desestimadas por auto de 30-9-09 , cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido. Rechazando la cuestión de nulidad planteada, pues las pruebas periciales fueron también correctamente denegadas en la instancia por las razones que en el referido auto se explicitan.

SEGUNDO.- A continuación los recurrentes, discrepan con la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de lo Penal en la sentencia recurrida, alegando vulneración del principio de presunción de inocencia y de la máxima in dubio pro reo.

"Aunque la fijación de los hechos y la valoración de los medios de prueba corresponde, en principio, al Juez de instancia, también el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum judicium" (Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 29/11/1.990 ).

No obstante, si bien el Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, no es menos cierto que el principio de inmediación impone que haya que dar como verídicos los hechos que el Juez de lo Penal ha declarado probados en la sentencia apelada, cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o finalmente cuando hayan sido desvirtuados por alguna prueba que se haya realizado en la segunda instancia.

Plantean los recurrentes una cuestión relativa a la valoración de la prueba, a través de la que pretende imponer su criterio parcial y subjetivo al más imparcial y objetivo del Juez "a quo". El examen de las actuaciones y, en particular del acta del juicio oral, permiten comprobar cómo a éste comparecieron los implicados y los testigos por ellos propuestos, con el resultado que consta en el mismo. El Juez sentenciador en primera instancia, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere y que le permiten percibir directamente las manifestaciones en todos aquellos que ante él declaran y explicando las razones por las que otorga mayor credibilidad a unos que a otros de los intervinientes, llega a la conclusión de que los hechos ocurren tal como la sentencia declara probados.

SEGUNDO.- En el análisis de valoración de la prueba conforme el artículo 9.3 CE , tratándose de pruebas personales, el Tribunal Supremo, en su posición actual distingue dos niveles (TS S 2047/2002 ): a) un primer nivel dependiente de la forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior, que no ha contemplado la práctica de la prueba; y b) un segundo nivel, de elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos, y que sí puede ser revisada, "censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, absurdas o, en definitiva, arbitrarias".

Criterios que son aplicables también al recurso de apelación. Así en el FJ2º de la Sentencia nº 2047/2002, de 10 de diciembre recuerda "que tampoco en nuestra modalidad de apelación se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación", sino, como resulta de las recientes sentencias del Tribunal Constitucional (SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 170/2002, de 30 de septiembre, 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre ), "han modificado con buen criterio la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer, como debería resultar obvio, que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, con acierto, no incluye repetición del juicio oral".

La práctica identidad en la amplitud de la facultad revisora en ambos recursos de casación y apelación termina expresándose en la citada STS nº2047/2002, en estos términos: "Es indudable que estos cuatro parámetros" (de análisis de la prueba de cargo, suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y que haya sido racionalmente valorada) "permiten una amplísima revisión del juego probatorio, por lo que, en la actualidad, el único límite que en realidad tiene el recurso de casación en la revisión fáctica, es el del principio de inmediación, límite que también se aplica en el recurso de apelación".

TERCERO.- En aplicación estricta de esta doctrina de la inmediación, el órgano de apelación vulneraría el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías en el caso de que, sin practicar prueba alguna, intentara corregir la valoración llevada a cabo por el juez de lo penal y llegar a una conclusión distinta la obtenida por él. Sólo podría hacerlo si tal corrección fuera posible con una apreciación -exclusiva - de pruebas cuya valoración, dada su naturaleza, no precisa de inmediación (STC 198/2002, de 28 de octubre, FJ5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre, asimismo, STEDH de 29 de noviembre de 1991 -caso Jan-Ake Anderson contra Suecia-). Y se resalta el adjetivo "exclusiva", por respeto a lo resuelto por el propio Tribunal Constitucional en sentencias como la de 198/2002, 200/2002 y 230/2002 en las que el órgano de apelación había fundado básicamente su convicción en pruebas documentales, pero en todas las cuales también tenía incidencia para complementar tal convicción el resultado de las declaraciones de los acusados y testimonios prestados en el juicio, lo que determinó en los tres casos que se otorgara el amparo por vulneración del derecho fundamental invocado.

CUARTO.- La sentencia impugnada, además de expresar las razones por las que entiende que el derecho fundamental a la presunción de inocencia ha sido enervado estima que los hechos denunciados están suficientemente acreditados, pues valora, de un lado, las declaraciones de los acusados quienes, en su legítimo derecho de defensa, admiten que se apoderaron del vehículo para desplazarse con el mismo a su domicilio, pero niegan que cometieran el robo con violencia del que fue objeto doña Delfina , así como las lesiones que ésta sufrió. Valorando, de otro, las declaraciones de la citada perjudicada respecto de que fue abordada por un individuo que, tras agredirla y zarandearla, se apoderó de su bolso y huyó a continuación, introduciéndose en un vehículo de color claro, cuya matrícula era MA-5919, sin poder facilitar las letras finales, el cual se encontraba en marcha con otro individuo al volante, pues su asaltante ocupó el asiento trasero. Suceso que ocurrió en torno a las 19?35 horas y que, por su proximidad cronológica, relaciona con el hecho objetivo de que a las 20?15 horas los agentes de la Guardia Civil NUM000 y NUM001 , tal como este último atestiguó en juicio, detectaron la presencia del vehículo, marca Opel, modelo Corsa, de color beige, matrícula ZE-....-OZ parado en el carril izquierdo del punto kilométrico 16?500 de la A-6, sentido Madrid, con muestras de haber sufrido un accidente, por lo que se acercaron a fin de prestarle asistencia, en cuyo, momento, el conductor y ocupante del vehículo, que resultaron ser los acusados Carlos María y Santos , se dan a la fuga con el turismo, al cual en la circulación se le levanta el capó y es interceptado por los funcionarios policiales. Saliendo huyendo a la carrera los acusados, intentando atravesar la calzada, siendo alcanzados por los agentes, quienes en el interior del vehículo ocupan el teléfono móvil marca Nokia y una tarjeta de Vodafone pertenecientes a Delfina y que le habían sido sustraídos poco antes, junto con otros efectos, en la Avenida de Europa de Pozuelo de Alarcón, esto es próximo al lugar en que fueron detectados los acusados conduciendo el vehículo descrito por aquella como en el que huyeron los autores del robo de que fue víctima, con parte de los efectos sustraídos.

Se pondera también el testimonio del propietario del vehículo, el espacio horario en que fue sustraído y los evidentes daños y signos que presentaba para su apoderamiento y utilización. Concluyendo el juzgador de instancia, con evidente lógica y motivación suficiente, que los acusados no sólo fueron los que se apoderaron y utilizaron el vehículo, hecho que admiten si bien en momento posterior a su inicial sustracción, contradiciéndose respecto del lugar en que tuvo lugar tal conducta, sino que también son los autores del robo con violencia y de las lesiones sufridas por Delfina .

Consideraciones a las que llega el juzgador de instancia con una inmediación de la que se carece en esta alzada y en base a una valoración del conjunto de la prueba que en esta alzada se comparte y que, por no aparecer como errónea, debe ser confirmada.

QUINTO.- La parte apelante pone de manifiesto un posible error de trascripción del fallo de la sentencia de instancia y que, por ser cierto, es preciso salvar, pues la condena que se dice corresponde a Santos ha de entenderse que es la correspondiente a Carlos María y viceversa. Ello, como consecuencia de que es sólo respecto a este último por el que se aprecia la agravante de reincidencia en cuanto al delito de hurto de uso de vehículo de motor, tal como se consigna en el fundamento de derecho tercero.

SEXTO.- Salvado tal error o aclarado, la parte apelante impugna la apreciación de la agravante de reincidencia en el citado Carlos María respecto del meritado delito de hurto de uso de vehículo de motor ajeno. Impugnación que procede rechazar, pues de su hoja histórico-penal se evidencia que en la sentencia que adquirió firmeza el 16-7-1998 fue condenado no sólo por un delito de hurto de uso de vehículo de motor a pena de arresto de 24 fines de semana, sino también por dos delitos de robo con violencia e intimidación a sendas penas de 2 años y 5 años de prisión, con apreciación de reincidencia. Penas que constituyen una unidad de ejecución y a las que se refundieron otras impuestas por sentencia que alcanzó firmeza el 23-12-1998 por dos delitos de robo con violencia o intimidación a sendas penas de 12 años y 2 años de prisión. Penas refundidas que, insistimos, se agrupan en una unidad de ejecución, cuyo cumplimiento íntegro es el que opera para el cómputo de la prescripción de las penas y de la cancelación de antecedentes. No estando, pues, ni prescrita la pena, ni cancelado el antecedente referido al hurto de uso de vehículo. Siendo buena prueba de ello el que el propio Carlos María , al folio 41, expresa que "tiene muchos antecedentes penales y que ya está en la calle, que le pusieron en libertad el 18 de septiembre (2008) y que ha cumplido casi doce años".

SÉPTIMO.- La parte apelante interesa la apreciación en ambos acusados de la circunstancia de drogadicción, bien como eximente, bien como atenuante muy cualificada, bien como atenuante simple. Pretensión que procede rechazar, pues si bien es cierto que ambos tienen acreditado una historia de consumo y adicción a las drogas, es esas misma documental la que evidencia que dicha politoxicomanía se refiere a hace mucho tiempo y que, al tiempo de ocurrir los hechos, venían desde muy antiguo sometidos a tratamiento de rehabilitación y sustitutivo con metadona.

Así Santos , en declaración obrante al folio 16, manifiesta: "Que ha sido consumidor de heroína y cocaína; ahora se encuentra en proceso de rehabilitación en el Centro Victoria Kent y no consume". Añadiendo que "lleva tres años en rehabilitación".

Carlos María , en declaración obrante al folio 41 y al ser preguntado si es consumidor de sustancia, dice: "que sí, que toma metadona, que ha tomado cocaína, heroína, casi todo, y que está en tratamiento de metadona desde el 2005". Afirmación que se corresponde con el informe de los servicios médicos del Centro Penitenciario obrante al folio 244, en donde se dice que "a su ingreso refiere ser exconsumidor de heroína, estando en tratamiento de metadona".

En íntima relación, se significa que en el Juzgado, al ser informados de sus derechos, rehúsan a ser reconocidos por el médico-forense (folios 38 y 42).

OCTAVO.- La parte apelante, seguidamente, interesa se aprecie para ambos acusados, respecto del delito de robo con violencia, el subtipo atenuado del número 3 del artículo 242 del Código Penal . Pretensión que procede rechazar de plano, pues no sólo se aborda a la perjudicada para arrebatarla con violencia su bolso, zarandeándola, sino que la da un puñetazo en la boca, causándola lesiones. En cuyas circunstancias es impredicable la menor entidad de la violencia ejercida.

Resultando, pues, absolutamente proporcionada la pena impuesta, atendida la reincidencia y habitualidad delictiva de los acusados-apelantes.

NOVENO.- Por lo expresado, procede desestimar la apelación y confirmar la resolución impugnada, si bien salvando el error de trascripción que contiene su fallo en los términos que resultan del fundamento derecho quinto de la presente sentencia. Declarando de oficio las costas de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe.

Vistos los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que, con desestimación del recurso de apelación planteado por la procurador doña Isabel del Pino Peño, en representación de Santos y de Carlos María , debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 19 de Madrid, con fecha 3-6-09 , en su Procedimiento Abreviado 160/09, si bien salvando el error que contiene su fallo, debiendo entenderse que las condenas y penas que se imponen a Santos son las que corresponden a Carlos María y las que se imponen a éste corresponden a aquél.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a la procurador recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de donde proceden, con testimonio de esta Sentencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Pública. Doy fe.