Sentencia Penal Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 122/2010 de 29 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000647/2010

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Jose Luis Lopez del Moral Echeverria.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Saguillo Tejerina.

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En la Ciudad de Santander, a veintinueve de diciembre de dos mil diez.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa PA 340/09 del Juzgado de lo Penal núm. Dos de Santander, Rollo de Sala 122/10, seguida por delito de Estafa contra Fidel , representado por la procuradora Sra. De Lucio de la Iglesia y defendido por la letrada Sra. Sainz de Baranda.

Es acusadora particular la entidad BANESTO representada por el Sr. Vesga Arrieta, defendida por el Sr. Jiménez Gutiérrez.

Ha sido parte apelante en este recurso Fidel , también BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO; y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 14 de diciembre de 2009 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente:

"Hechos Probados: Que el acusado Fidel , mayor de edad y cuyos antecedentes penales no constan, contactó a través de internet con personas con apariencia de entidad mercantil concertando un contrato a virtud del cual recibiría en las cuentas por él designadas, determinadas cantidades para posteriormente reexpedirlas a personas que en cada momento puntualmente le informarían y en tal operativa sobre las 17.06.51 horas del día 6 de marzo de 2007 desde la IP NUM000 se realizó una transferencia desde la cuenta NUM001 titular de Purificacion y Marcial la cuenta del Banco Santander Central Hispaño NUM002 por importe de 3.214,29 €, siendo la cuenta receptora de la transferencia de titularidad del acusado, acudiendo el acusado sobre las 13 horas del día 8 de marzo de 2007 a una entidad bancaria para proceder a la retirada del total transferido, y transferirlo a su vez a la persona que le indicaron previa retirada de una comisión ascendente al 5 por ciento del importe total recibido, sin conseguirlo por encontrarse bloqueada su cuenta.

Que no ha quedado acreditado en la presente causa participación alguna del acusado en la obtención de los datos bancarios de las cuentas de los perjudicados ni de sus claves.

Que el día 6 de marzo de 2007 persona o personas no identificadas obtuvieron ilícitamente las claves de usuario de banca on line de las cuentas bancarias de la entidad Banesto, con números NUM003 y NUM001 , cuyos titulares eran Doña Purificacion y D. Marcial , a las 17.02.03 horas desde una IP desconocida, una disposición de la tarjeta NUM004 con abono en la cuenta asociada NUM005 por importe de 1.223.00 €. En la que no se ha acreditado intervención ni directa ni indirecta alguna del acusado.

Que a las 17.05.00 horas desde la IP NUM000 se realizó transferencia entre las cuentas NUM005 y NUM001 : por importe de 1.23535 euros, sin que en tal operación se haya acreditado intervención alguna del acusado.

Fallo: Debo condenar y condeno a Fidel como autor penalmente responsable de un delito de estafa (en su modalidad de estafa informática o phissing) en grado de tentativa previsto y penado en el artículo 249.2 en relación con lo dispuesto en el artículo 248 del Código Penal sin concurrencia de circunstancia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena e imponiéndole expresamente las costas del procedimiento, excluidas las de la Acusación Particular."

SEGUNDO: Por Fidel y BANESTO, con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 17 de Febrero de 2010; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado el recurso en el día de la fecha.

Hechos

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia dictada por el Juez de lo Penal interpone recurso de apelación el condenado como autor de un delito de estafa de artículo 248.2 del Código Penal , Fidel , e interesa su absolución alegando que fue una víctima y que desconocía la ilicitud de la operación.

Consta acreditado que en una cuenta corriente a nombre del acusado se ingresó 3.214,29 euros mediante transferencia efectuada el 6 de marzo de dos mil siete desde otra cuenta abierta en una sucursal del Banco Santander Central Hispano de la que era titular Purificacion y Marcial , los cuales no habían efectuado la misma ni autorizado a nadie para que realizase dicha operación. Una vez recibida la transferencia en la cuenta de la que era titular el hoy recurrente, el 8 de marzo el acusado acudió a la entidad bancaria para retirar el dinero que le había sido transferido, quedarse con un 5% en concepto de comisión y el resto transferirlo a una persona desconocida, lo que no pudo hacer al encontrarse su cuenta bloqueada.

El supuesto que nos ocupa es idéntico al que resolvió la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 2009 y esta misma sección de la Audiencias Provincial de Cantabria ; sobre la concurrencia de dolo -siquiera a título de dolo eventual- en la conducta del acusado recurrente debemos estimarlo concurrente por cuanto necesariamente debería haberse planteado el carácter ilícito de la operación dado el importe de la comisión que se le ofrecía, un 5 %, lo desacompasado de la misma con el esfuerzo que se requería del supuesto contratado, la ignorancia del origen del dinero transferido, el también desconocimiento del destino del mismo. No es necesario ser un experto para conocer que los márgenes de beneficio y contenido de las operaciones comerciales ordinarias no son los que al recurrente se le propusieron, encontrándonos ante una conducta claramente dolosa, sin que podamos estimar la concurrencia en el acusado de error de tipo. Recordemos a este respecto que, como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2005 , dicho tipo de error "no puede confundirse con el caso en que exista en el sujeto una situación de duda, pues la duda es incompatible con el concepto de creencia errónea. La creencia para que sea propiamente tal ha de ser firme, es decir, sin duda al respecto (véase el Diccionario de la Real Academia de la Lengua). Hay que considerar que existe suficiente conciencia de la antijuridicidad cuando el autor duda y pese a tal duda se decide a actuar mediante la conducta delictiva. Este conocimiento eventual del injusto es un concepto paralelo al del dolo eventual: en estos casos hay culpabilidad del mismo modo que en los casos de dolo eventual hay dolo". En el presente caso, al menos la duda debió plantearse necesariamente pues por mucha apariencia de seriedad que pudiese tener la oferta realizada "on line", lo cierto es que el contenido de la tarea encomendada (abrir una cuenta para recibir en ella un determinado importe que luego habría de ser reintegrado y remitido a destinatarios desconocidos residentes en el extranjero a través de una empresa de envío de dinero) no era propia de una representación comercial ni de ningún otro negocio jurídico lícito.

Habiendo quedado suficientemente acreditado que el acusado conocía el carácter fraudulento de la operación en que intervino, aunque careciese de cualificación en el ámbito comercial o bancario, procede la desestimación de su recurso.

SEGUNDO: También recurre la sentencia la representación procesal del BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, al no considerar el juzgador consumado el delito y no condenar al acusado a indemnizarle en la cantidad reclamada.

En cuanto al grado de ejecución del delito consta acreditado que en fecha 6 de marzo se llevó a cabo la trasferencia, los 3.214Ž29 euros se ingresaron en la cuenta del acusado incrementando el saldo positivo del titular existiendo la posibilidad de disposición por el titular de la cuenta. El hecho de que no pudiese hacerse efectiva la disponibilidad al haberse bloqueado la cuenta dos días después de la transferencia constituye una circunstancia que pertenece ya al agotamiento del delito. Por todo lo expuesto la condena lo es por delito consumado de estafa y, no concurriendo ninguna circunstancia que justifique la imposición de una pena superior a la mínima prevista legalmente procede, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249 del C.P procede imponer al acusado la pena de prisión de seis meses.

A la misma conclusión estimatoria debemos llegar en cuanto a la responsabilidad civil. No puede condonarse al condenado las cantidades que hizo propias objeto del delito de estafa, por el hecho de no saberse muy bien donde se encuentra el dinero, si en la cuenta bloqueada del acusado o en la cuenta de consignaciones del juzgado, lo que en modo alguno le priva a la entidad bancaria recurrente del derecho a ser resarcida por razón del perjuicio patrimonial ocasionado por el autor del delito, estando obligado el condenado a restituir. Pues bien la entidad recurrente reintegró a los clientes afectados en la cantidad de 3.214Ž29 euros, importe que a día de hoy no le ha sido reintegrado al Banco Español de Crédito, por lo que los artículos 109 y 113 del C-P le obligan al condenado a restituir dicho importe y, en definitiva, resarcir el daño que sufrió la recurrente que tiene su origen en el delito ya que, con independencia de donde se encuentre el dinero, lo único cierto es que no lo tiene su legitimo titular, la recurrente, por lo que el condenado debe indemnizarle en la cantidad de 3.214Ž29 euros debiéndose determinarse en ejecución de sentencia la forma de hacer efectivo dicho reintegro en función de donde se encuentre el dinero.

TERCERO. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal , siendo relevante la intervención de la acusación particular cuyas pretensiones han prosperado, procede condenar al acusado al abono de las costas de la acusación particular. En cuanto a las de esta instancia, se declaran de oficio respecto del recurso del Banco Español de Crédito que ha prosperado, y se le imponen al recurrente condenado cuyo recurso ha sido desestimado.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Fidel y con estimación del recurso interpuesto por la representación del BANCO ESPAÑOL DE CREDITO ( BANESTO ) contra la ya citada Sentencia del Juzgado de lo Penal número Dos de Santander se revoca en el sentido de condenar a Fidel como autor de un delito de estafa consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y abono de las costas causadas en la primera instancia, con inclusión de las de la acusación particular. Asimismo indemnizará al BANCO ESPAÑOL DE CREDITO (BANESTO ) en la cantidad de 3.214Ž29 euros. Se impone al recurrente condenado las costas de esta alzada y se declaran de oficio las del recurrente BANCO ESPAÑOL DE CREDITO.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.