Sentencia Penal Nº 647/2010, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 260/2010 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

ROLLO DE APELACIÓN NUM 260 de 2.010.

PROCED. ABREVIADO NÚM 34/09 de Instrucción nº 2 de Loja.

JUZGADO DE LO PENAL NUM 1 de Granada.

La sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

-SENTENCIA Nº 647-

ILTMOS. SRES:

D. CARLOS RODRÍGUEZ VALVERDE

D. JESÚS FLORES DOMINGUEZ

Dª. ROSA MARIA GINEL PRETEL

En la ciudad de Granada, a 11 de Noviembre de 2.010.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de procedimiento Abreviado nº 34/09 , instruido por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, y fallado por el juzgado de lo Penal nº 1 de Granada, Juicio Oral nº 454/09 , por un delito contra la ordenación del territorio, siendo partes, como apelante Jose Daniel representado por la Procuradora. Dña. Aurelia García Valdecasas Luque y defendido por la Letrada Dña. Mª del Carmen Jaimez Trassierra y como apelado El Excmo. Ayuntamiento de Loja asistido del Letrado D. Antonio Manuel Ramírez Rueda y el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. ROSA MARIA GINEL PRETEL, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Granada se dictó sentencia con fecha 20 de Enero de 2.010 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: "Que Jose Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, desde 2005 ha venido realizando la construcción de una edificación de 40 ms2 y un porche de 15 ms 2 sin licencia municipal de obras, dentro de la parcela NUM000 , polígono NUM001 sita en Jardín de Narvaez de Loja, calificada como suelo no urbanizable de nivel B. La construcción no es legalizable porque la parcela no reúne la superficie mínima exigida ni la separación de linderos de 40 metros. La obra le fue paralizada en tres ocasiones y pese a ello no cesó en su acometida".-

SEGUNDO .- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Daniel como autor de un delito contra la ordenación del territorio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a un año y seis meses de prisión, con privación del derecho de sufragio pasivo durante la duración de la condena, inhabilitación especial para dedicarse al ejercicio de la construcción o promoción inmobiliaria por un año y seis meses, multa de dieciocho meses con cuota de cuatro euros o un día de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que derribe en el plazo de tres meses la vivienda fotografiada en los folios 9, 22 y 55, retirando cuantos materiales resulten y restituyendo el terreno a su inicial configuración y al pago de las costas.- Abónese al/los penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.- Procédase a dar el destino legalmente previsto a los bienes, objetos e instrumentos decomisados".-

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Jose Daniel basándose en error en la declaración de hechos probados, error en la valoración de las pruebas, y aplicación indebida del Art. 319.2 del CP , en la aplicación de las penas por improcedentes y excesivas así como en la demolición.-

CUARTO .- Presentado ante el Juzgado "a quo" el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 4 del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena a Jose Daniel como autor de un delito contra la ordenación del territorio del Art. 319 nº 2 del Código Penal , a penas un año y seis meses de prisión, privación del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, inhabilitación especial para dedicarse al ejercicio de la construcción o promoción inmobiliaria por un año y seis meses, multa de dieciocho meses con una cuota diaria de cuatro euros, al derribo de la edificación en el plazo de tres meses, y al pago de las costas procesales.-

Frente a dicha sentencia se alza el condenado interesando su absolución, y subsidiariamente se reduzca la pena y en todo caso se revoque la orden de demolición impuesta, alegando para ello en error en la declaración de hechos probados, error en la valoración de las pruebas, y aplicación indebida del Art. 319.2 del CP , en la aplicación de las penas por improcedentes y excesivas así como en la demolición.-

SEGUNDO .- El acusado es el dueño del terreno, que es terreno rústico, no urbanizable, y no legalizable; dicho terreno rustico esta dedicado a plantación de olivos, y sito en el Jardín de Narváez, casillas Amoladeras, polígono NUM002 , parcela NUM000 del termino municipal de Loja, parcela que según el catastro tiene una superficie de 6.358 m2. El acusado realizo las obras sin solicitar licencia de obras. Las obras consisten en construcción de una vivienda con porche y enlosado del mismo, así lo constatan las visitas del inspector de obras de fechas 15 de Marzo de 2.005, 15 de Abril de 2.005, 30 de Abril de 2.006 y 30 de Enero de 2.008. En la misma parcela ya existe otra vivienda que fue objeto de expediente de disciplina urbanística, el expediente nº NUM003 , y que esta en situación de prescripción. Igualmente el acusado es dueño de la parcela NUM004 del polígono NUM002 en el mismo paraje, con una superficie de 6.273 m2, parcela colindante y que, según el mismo están separadas por una servidumbre de paso. En esta otra parcela existía de antiguo un cortijo y sus dependencias, construcción que se ha respetado.-

La edificabilidad no es legalizable porque incumple la separación de linderos en mas de 40 metros que establece el Art. 261 de las NNSS así como la edificabilidad permitida, no ha justificado su necesidad, además de existir ya otra edificación en la misma parcela tratándose en ambos casos de vivienda, y se corre el peligro de formación de nuevos asentamientos (en realidad era lo que pretendía el acusado que intereso dividir sus dos fincas que en total suman unos 12.631 m2 en cinco parcelas de 2.500 m2 ya que tiene cinco hijos y parece ser que pretendía construir una vivienda en cada parcela). La división de las fincas en cinco parcelas de 2.500 m2 le ha sido denegada según sus propias manifestaciones. En cuanto al hecho de que no respeta la parcela mínima ciertamente así es pues el Art. 261 de las NNSS de Planeamiento de Loja establece entre otros requisitos, que la edificación debe de mantener su condición de aislada, separarse mas de 40 metros de los linderos medianeros, y respetar la parcela mínima establecida según el tipo de terreno ( 5.000 m2 en riego, 10.000 m2 en secano y 20.000 m2 para el resto de los terrenos. Esta parcela, dedicada a olivos de regadío, tiene 6.358 m2 y ya tiene una vivienda que también fue objeto de expediente administrativo el nº NUM003 , y que esta en situación de prescripción. Esta construcción no guarda relación con la naturaleza y destino de la finca y no resulta necesaria para el desarrollo de la actividad, todo ello según el informe jurídico (folios 89 a 94), informe de 18 de Marzo de 2.005, que detalla la normativa aplicable y que ha sido infringida por el acusado.-

En ningún momento se le dijo que se le iba a legalizar, pues ya en le primer decreto de paralización de las obras de 15 de Marzo de 2.005 y después en los siguientes se hace constar en el nº 7º sin que el presente requerimiento (de dos meses para instar la legalización de las obras realizadas sin licencia) suponga que esta Administración reconozca que las obras son legalizables, sino que esta circunstancia se determinara con posterioridad. En el decreto de paralización de las obras de 30 de Octubre de 2.006 en la disposición séptima ya se le dice que se podrá ordenar la demolición de las obras a su costa (folio 52).-

El colmo ya llega cuando el día 16 de Noviembre de 2.006, pide que se le dé una copia de la concesión de la licencia de obras del expediente 563/05 porque se le ha extraviado la que se le notifico en su día (folio 54), cuando en ningún momento consta que haya solicitado la licencia de obras ni que se le haya concedido.-

Constando fehacientemente todo esto acreditado, mal puede alegar error en la declaración de hechos probados y error en la valoración de la prueba. Su parcela, sobre la que ha construido la vivienda objeto de esta causa no reúne la superficie mínima exigida, como hemos visto.-

TERCERO.- Alega aplicación indebida del Art. 319.2 del CP . Dicho precepto ha sido aplicado correctamente aya que se trata de una obra no autorizable en suelo no urbanizable. No es desconocedor de la ilegalidad de su obra, ya había construido otra vivienda objeto de expediente en la parcela, pero tuvo la suerte de haber prescrito, no intereso licencia de obras, y después incluso tuvo la desfachatez de pedir una copia de la licencia concedida diciendo que se le había extraviado y también se ha dicho que era una casa de aperos, y que lo que pretendió era tapar un estanque, pero independientemente de todo ello, lo que realmente construyó fue una vivienda con porche como consta en los distintos reportajes fotográficos (al folio 9 no se aprecia bien pero al folios 116 y 117 si que se aprecia la casa ya terminada con sus cables de antena de televisión y luz eléctrica, sus turbias de conducción de agua y desagües).-

Nos alega el recurrente que no es profesional de la construcción, por lo que no es sujeto activo del delito y que no desobedeció los requerimientos de paralización de las obras pues cada vez que se la paralizaban iba al Ayuntamiento y le decían que verían como la legalizaban. No viene condenado por delito de desobediencia a la autoridad, que indudablemente desobedeció porque al primer requerimiento de paralización la obra estaba en fase de construcción y finalmente la obra estaba terminada como se aprecia en las fotografías obrantes en las actuaciones. Viene condenado por delito contra la ordenación del territorio. Aunque no lo diga directamente esta invocando el error de prohibición, (Art. 14.3 CP ) que consiste en la creencia de obrar lícitamente, y como se establece en la Sentencia del TS de 10 Mayo 05 , esa creencia en la licitud de la actuación del agente puede venir determinada por el error de la norma prohibitiva, denominado error de prohibición directo, como sobre el error acerca de una causa de justificación, llamado error de prohibición indirecto, produciendo ambos la exención o exclusión de la responsabilidad criminal, cuando sea invencible. En los casos de error vencible se impone la inferior en uno o dos grados, según el Art. 14.3 del Código Penal , y siendo preciso para que el error comporte la exención de la responsabilidad criminal es esencial que sea probado por quien lo alega ( SS. 20.2.98 y 22.3.2001 ), y como decíamos en las STS. 1171/97 de 29.9 y 302/2003 de 27.2 ):

a) Queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ), de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ), que basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad no la seguridad absoluta del proceder incorrecto.-

b) No es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, la STS. 11.3.96 , afirma que no cabe invocarlo cuando se utilizan vías de hechos desautorizadas por el Ordenamiento Jurídico que a todo el mundo le consta están prohibidas pues su ilicitud es notoriamente evidente.-"

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento. El acusado no es ignorante, ya tuvo un expediente administrativo abierto por otra construcción y el hecho de que haya mas edificaciones por la zona no justifica su actuación.-

Por lo que respecta a la alegación de que el mismo no tiene la consideración de promotor por no ser profesional, es algo ya superado pues si bien al promulgarse el Código Penal, dada la redacción del precepto, la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales fue oscilante exigiendo algunas de ellas la condición de profesional a los promotores, la cuestión fue zanjada por el TS tras la sentencia de 26 de Junio de 2.001 y 14 de Mayo de 2.003 , según las cuales, respecto de los promotores, y a diferencia de los constructores y directores técnicos, no precisa la integración del tipo penal de cualificación o condición profesional alguna, es decir, el particular que de forma ocasional promueve una obra (encarga al constructor la edificación de una obra para uso personal), sin dedicarse profesional o habitualmente a la actividad de promoción inmobiliaria, se considera incluido en el tipo delictivo de este precepto. A la luz de lo anteriormente expuesto no cabe sino desestimar la alegación efectuada.-

CUARTO .- También pide benevolencia en cuanto al derribo de la obra, interesando que no se proceda al derribo toda vez que el derribo es una facultad del juez y la obra ya esta terminada.-

Lo que ha querido el legislador al puntualizar este apartado nº 3 del Art. 319 del CP es reponer la legalidad urbanística, y para ello hemos de distinguir si la obra realizada es susceptible de legalización o no lo es. Según consta en las actuaciones la obra no es susceptible de legalización, por lo que procede desestimar este motivo de recurso.-

El derribo es una consecuencia jurídica del delito y esta prevista en el precepto, para la restauración del orden jurídico conculcado, y si bien tiene carácter facultativo debe de estar motivado, lo que el juez a quo ha cumplido escrupulosamente, dando las razones fundamentales para la adopción de esta medida: reparar el daño causado por el delito ante la imposibilidad de legalización de la construcción, proteger el bien jurídico que protege la norma que es la ordenación del territorio que debe de tener un uso racional del suelo orientado a los intereses generales que no particulares, y porque de no acordar la demolición de la construcción ilegal, el imputado habría conseguido su propósito de tener una vivienda no urbanizable y no autorizable por una pena simbólica. No estamos ante una zona consolidada de construcción ni tampoco es una zona pendiente de regularización.-

QUINTO.- Recurre también la pena impuesta. Por lo que respecta a la pena impuesta, el nº 2 del Art. 319 establece que se impondrá la pena de prisión de seis meses a dos años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una edificación no autorizable en el suelo no urbanizable. En el presente caso el juez a quo le impone la pena sin motivación alguna. Sobre ésta cuestión el Tribunal Supremo tiene declarado en sentencia de 22-10-2.001 que "El Art. 66 .1º CP ha concretado el mandato constitucional general contenido en el Art. 120.3 CE , imponiendo a los jueces y tribunales el deber especifico de motivar la pena que se debe de aplicar al autor del delito. De esta manera el legislador ha dejado claro que la determinación de la pena es también una cuestión de derecho, sometida, por tanto, al control del tribunal del recurso.- En la interpretación jurisprudencial de este precepto se ha establecido que dicha motivación se debe basar: 1) En una ponderación de los fines de la pena y de los llamados factores de la individualización de la pena, es decir, de las circunstancias del hecho y del autor relevantes para establecer la gravedad del hecho y las circunstancias personales del autor.- 2) En la traducción de esta ponderación en una cantidad de pena". Siguiendo igual criterio la sentencia de dicho Tribunal de 12 de Junio de 2.002, declara que: "Esta Sala ha recordado reiteradamente la especial relevancia de la motivación y en concreto de la motivación de la individualización de la pena, que hoy es un imperativo legal expreso conforme a lo dispuesto en el artículo 66.1 del Código Penal de 1.995 ( Sentencias T.S. de 26 de Abril y 27 de Junio de 1.995 , 3 de Octubre de 1.997 , 3 y 25 de Junio de 1.999 y 6 de Febrero de 2.001, núm 132/2.001 , entre otras). Asimismo también ha establecido esta Sala con reiteración que la motivación no constituye un requisito formal, sino un imperativo de la racionalidad de la decisión, por lo que lo determinante es que los dos parámetros legales que determinan la individualización de la pena (gravedad de los hechos y circunstancias personales del delincuente) constan suficientemente explicitados en la sentencia", y por ello el motivo ha de ser estimado pues ciertamente la pena impuesta no ha sido motivada por lo que procede imponérsela en su grado mínimo.-

SEXTO.- Todo ello, procede la revocación parcial de la sentencia recurrida, con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Daniel contra la sentencia de fecha 20 de Enero de 2.010, pronunciada por la Juez de lo Penal nº 1 Granada en los autos de Juicio oral nº 454/09 , debemos de revocar y revocamos la misma en el solo sentido de rebajar las penas de prisión, multa e inhabilitación que quedan fijadas así: la pena de prisión será de seis meses, la privación del derecho de sufragio pasivo será durante el mismo tiempo de la condena, la multa será de doce meses con una cuota diaria de cuatro euros, y la inhabilitación especial para profesión u oficio será por tiempo de seis meses, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas procesales esta instancia.-

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-