Sentencia Penal Nº 647/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1158/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
TRA MRD
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0028251
Procedimiento Abreviado 1158/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 388/2017
SENTENCIA Nº 647/17
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. MIGUEL HIDALGO ABIA
D. DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN
En Madrid, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete
Visto en Juicio Oral y público ante la Sección XVI de esta Audiencia Provincial las Diligencias Previas
del Procedimiento Abreviado 388/2017 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 52 de Madrid, Rollo de Sala
1158/2017, seguido de oficio por delito contra la salud pública contra Amalia , nacida el NUM000 -1977, de
cuarenta años de edad; hija de Adriano y de Esmeralda , natural de Trujillo (Colombia), sin antecedentes
penales y en prisión provisional por esta causa; y contra Cecilio , nacido el NUM001 -1965, de cincuenta y
dos años de edad, hijo de Felicisimo y de Melisa , natural de Palmira Valle (Colombia) y vecino de Alaquas
(Valencia), con antecedentes penales y en libertad por esta causa.
Habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, representados respectivamente por los
procuradores don Norberto Pablo Jerez Fernández y doña Sara Leonis Parra, y defendidos respectivamente
por las letradas doña María Luz Floro Alarcón y doña María Dolores Calderón González.
Siendo ponente el ilustrísimo señor magistrado don MIGUEL HIDALGO ABIA, presidente de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal , y reputando responsables del mismo, en concepto de autores, a los acusados Amalia y a Cecilio , con la concurrencia en la primera de la atenuante analógica de colaboración del artículo 21.7, en relación con el 21.4 del citado texto legal , con el carácter de cualificada, y sin la concurrencia en el segundo de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena a ella de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20.000 euros, con arresto sustitutorio de 45 días en caso de no abono, y pago de costas; y la pena para él de 6 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros.

Interesando, además, el comiso y destrucción de la droga intervenida, así como la sustitución de las respectivas penas de prisión por expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante 10 y 9 años, respectivamente, cuando hubiesen cumplido dos terceras partes ella y tres cuartas partes él o cuando hubiesen accedido al tercer grado penitenciario o alcanzado la libertad condicional.



SEGUNDO.- La defensa de la acusada Amalia , en sus conclusiones definitivas, se mostró conforme con la calificación fiscal y penas pedidas para su defendida, si bien interesó que la sustitución de la pena de 2 años y 3 meses de prisión se le sustituyese de forma inmediata por expulsión del territorio nacional o, subsidiariamente cuando hubiese cumplido la mitad de tal condena.



TERCERO.- La defensa del acusado Cecilio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal por estimar que su defendido no había cometido hecho delictivo alguno, interesando su libre absolución.

II - HECHOS PROBADOS 1º.- Sobre la 15,30 horas del día 21 de febrero de 2017, la acusada Amalia nacida en Colombia con pasaporte nº AS NUM002 , mayor de edad en tanto nacida el NUM000 de 1977 y sin antecedentes penales, con residencia legal en España, llegó a la terminal Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del aeropuerto de Barajas 'Adolfo Suarez' de Madrid procedente de Cali, Colombia en el vuelo de la compañía Avianca nº NUM003 , donde agentes de la Policía nacional comprobaron que una de las maletas facturadas contenía, 4 botes que aparentaban ser productos cosméticos y que ocultaban cocaína, sustancia que la acusada pretendía introducir en España para su distribución a terceras personas, y que estaba distribuida de la siguiente manera: Un bote con 143,240 g de una sustancia ámbar que una vez analizada resultó ser Cocaína con una pureza del 48,5% Un bote con 331,320 g de una sustancia ámbar que una vez analizada resultó ser Cocaína con una pureza Cocaína 50,2% Un bote con 563,330 g de una sustancia ámbar que una vez analizada resultó ser Cocaína con una pureza Cocaína 48,4% Un bote con 434,370 g de una sustancia ámbar que una vez analizada resultó ser Cocaína con una pureza 47,4% Lo que hace un total de 714,334 gramos de cocaína pura.

La cocaína int3ervenida habría alcanzado un valor de 39.712,6 euros en el mercado ilícito si hubiese sido vendida al por mayor.

Por tales hechos, se procedió a su detención e información de derechos, trasladándola a dependencias policiales en donde, de inmediato, se ofreció a colaborar con la Policía, a cuyos agentes indicó que seguramente alguna persona la habría ido a esperar a la salida de la terminal para hacerse cargo de la sustancia estupefaciente intervenida, pero que antes de salir tenía que llamar a un número de teléfono que portaba en su móvil, siendo éste el NUM004 , debiendo preguntar por un tal Cecilio .

Autorizada tal llamada y, a presencia del agente NUM005 , se efectuó la misma, hablando con Cecilio , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, ante quien se identificó como la persona que tenía que venir de Colombia. Manifestándole él que no conocía ni el vuelo ni la hora de llegada y que se encontraba residiendo en Valencia, indicándole que permaneciese en las inmediaciones de la terminal y que, pasadas unas horas, posiblemente se acerque alguien a por ella, ofreciéndose a remitirle dinero si lo precisaba.

Finalizada tal conversación y extrañados los policías actuantes, por no parecerles lógico, que los destinatarios de la droga desconociesen los datos del vuelo y hora de llegada de la pasajera, se montó un servicio discreto de vigilancia y se permitió que Amalia saliese al exterior de la terminal y, transcurridos 15 minutos, sin que se produjera contacto alguno, se dio por finalizado el servicio y, tras el oportuno atestado, se puso la detenida a disposición judicial.

No consta acreditado suficientemente que el acusado Cecilio fuese el destinatario de la cocaína que transportó la coacusada, ni que conociese la realidad de tal transporte.

Fundamentos

PRIMERO.- Llegar a una convicción teniendo en cuenta la actividad probatoria desarrollada legítimamente en el acto del juicio oral es tarea especialmente complicada pero imprescindible para que la justicia penal se realice.

En el capítulo de los hechos probados o juicio histórico, el juzgador debe proyectar en la sentencia, como si de secuencias cinematográficas se tratara, cuáles son los acontecimientos que, habiendo desfilado contradictoriamente ante él, se han acreditado como ciertos de manera suficiente. Se trata de un proceso de selección riguroso, de una criba de cuanto por el juzgador ha discurrido, en una tarea en la que ha de aplicar las reglas de la lógica, de la psicología y las de la experiencia del comportamiento humano.

Llegado el momento de la valoración de la prueba, el Tribunal ha de enfrentarse con el problema complejo de decidir qué es lo que está probado y en qué términos, siempre, no hay que decirlo, que la actividad probatoria haya advenido por cauces de legitimidad. Siendo en este punto donde incide la problemática de la presunción de inocencia, pues sólo cuando se haya producido actividad probatoria de cargo, es decir, de signo inequívocamente acusatorio y razonablemente suficiente, de forma procesal y constitucionalmente correcta, cabe dar como probado el hecho mismo y la participación del acusado ( S.T.C. 229/1984, de 1 de Diciembre ).

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , se asienta, según ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su sentencia 13/81, de 28 de Julio , sobre dos ideas esenciales: de un lado, el principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del artículo 117.3 de la Constitución , y, por otro, que esta apreciación ha de hacerse sobre la base de una actividad probatoria que pueda estimarse de cargo, practicada con las debidas garantías.

La presunción de inocencia se sitúa, pues, en el marco de los hechos respecto de los cuales pueden producirse consecuencias en el orden penal, y de la prueba de los mismo, no alcanzando, por ello, el mencionado derecho constitucional a las valoraciones jurídicas o calificaciones que los órganos judiciales puedan establecer a partir de los hechos que, tras la actividad probatoria, queden establecidos como probados ( S.T.C. 6/87, de 28 de Enero y Auto T.C. de 30 de Octubre de 1989 ).

Así las cosas el tribunal no sólo debe declarar lo que estime probado, sino que debe razonar también por qué ha llegado a esa conclusión, especialmente cuando de prueba indirecta se trata. Las resoluciones judiciales han de ser actos de voluntad, razonados y razonables. No pueden ser un ciego 'ordeno y mando', sino una construcción armónica, lógica, coherente con las reglas de la experiencia y ajustadas en todo a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368, inciso primero, del Código Penal . Tipo penal que se integra por la realización ilegítima de actos de cultivo, elaboración o tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o por cualesquiera otros en virtud de los cuales se promueva, favorezca o facilite su consumo ilegal, o por su posesión para aquellos fines.

Distinguiendo el precepto citado, en orden a la penalidad, según que se trate o no de sustancias que causan grave daño a la salud, entre las que se encuentra la cocaína.



TERCERO.- De dicho delito es responsable, en concepto de autora, la acusada Amalia por la participación material, voluntaria y directa que tuvo en su ejecución. Lo que resulta acreditado de lo actuado en la causa y en especial en el solemne acto del juicio oral, en el que tal acusada confesó que efectuó el transporte de cuatro botes cosméticos que contenían cocaína a cambio de 5.000 euros que le darían en España. Precisando que quien contactó con ella en Colombia fue un muchacho que se llama Evelio del que desconoce más datos, y que tales botes tenía que entregarlos a un señor cuyo teléfono se le facilitó y que se llamaba Cecilio , al cual no conocía, no facilitándole su fotografía, ni su descripción física.

Las declaraciones en juicio de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía NUM005 y NUM006 , corroboran el transporte de la cocaína por parte de la acusada, la cual estaba oculta en cuatro botes de productos cosméticos que llevaba en una de las maletas facturadas a su nombre.

Recipientes que fueron llevados al Instituto Nacional de Toxicología por el agente NUM007 , tal como éste declaró en juicio, adverando la entrega que obra documentada al folio 50.

Por tal Instituto se procedió al análisis de los botes referenciados, resultando contener cuatro de ellos cocaína en la cantidad y porcentaje de riqueza que recoge su informe obrante a los folios 56 a 58, que son los plasmados en el epígrafe de hechos probados. Informe no controvertido ni impugnado por las partes.

Confesión de la acusada, testimonios policiales y realidad objetiva de la aprehensión de la cocaína que transportaba aquella en una de las maletas facturadas a su nombre que constituyen prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuador del principio de presunción de inocencia respecto de la coacusada Amalia .



CUARTO.- La actuación policial, la instrucción efectuada y la prueba practicada en juicio, no permiten alcanzar una convicción suficiente respecto a la coparticipación criminal del acusado Cecilio , cuya acusación se basa única y exclusivamente en que la coacusada Amalia manifestó a los agentes actuantes, manteniéndolo en la instrucción judicial y en el juicio, de que la persona que le dio en Colombia los botes con cocaína para transportarlos a Madrid, cuyo nombre dice ser Evelio , le facilitó el número de teléfono de la persona que la recogería en esta capital y a la que debía entregar la cocaína, indicándole que respondía al nombre de ' Cecilio '. Datos, que, de forma inmediata a su detención, facilitó a los policías que le interceptaron la droga, pues les dijo que seguramente la estaban esperando a la salida de la terminal del aeropuerto, pero que antes tenía que llamar a ese teléfono.

Autorizada tal llamada por el responsable de la instrucción del atestado, se efectúa la misma por parte de Amalia desde un teléfono público del aeropuerto, ante la presencia del agente NUM005 , el cual, como también confirma aquella, corrobora que el destinatario de tal llamada ( Cecilio ) le indicó que desconocía el vuelo y la hora de su llegada, que él residía en #Valencia y que esperara unas horas en las inmediaciones de la salida de la terminal y que posiblemente alguien se acercaría a por ella, ofreciéndose a remitirle dinero si lo precisaba.

Pese a que no hay una constatación objetiva de que fuese el acusado el que recibiese tal llamada, el mismo la admite, manifestando que tal comunicación la relacionó con una persona que, meses antes y cuando él vivía en Guadalajara, entró en contacto telefónico con el mismo, tras facilitarle su hermano el número del mismo, se identificó como Evelio y cuyo padre y el suyo habían sido compañeros de trabajo. Informándole que una compatriota de ellos se trasladaría a España, en concreto a Madrid, y pidiendo que, como ella es la primera vez que venía y él vivía cerca de Madrid, la recogiese en el aeropuerto de Barajas si no iba ningún familiar a buscarla.

Añadió en juicio que pasó el tiempo y él se trasladó a vivir a Valencia y que fue en tal región en donde recibió la llamada referenciada en los términos que se han dejado transcritos. Precisando que se cortó la comunicación, ella no volvió a repetir la llamada y se olvidó del asunto hasta que en torno al mes de mayo fue citado para declarar ante el Juzgado por los hechos enjuiciados.

El hecho objetivo de que, en virtud de sentencias firmes de fecha 8-3-2011 de la Audiencia Provincial de Guadalajara , fuese condenado Cecilio por delitos contra la salud pública, cometidos el 8-9-2009 y el 7-8-2009, no puede entenderse como corroboración alguna de su participación en el delito de tal clase enjuiciado, cometido el 21-2-2017.

El oficio policial incorporado a los folios 68 y 69 si corrobora que tal acusado, como el mismo manifiesta, tuvo su residencia en Guadalajara, pero luego la cambió a Valencia, en concreto a la localidad de Alaquas, en donde ha sido citado en el curso del presente procedimiento. Extremo que bien pudiera hacer por cierto que cuando Evelio le pide el favor que recoja a una compatriota en el aeropuerto de Barajas, vivía él en Guadalajara y cuando se materializó la llamada de Amalia ya vivía en Valencia.

Nótese que cuando al folio 4, en el atestado policial, se transcribe la conversación telefónica que Cecilio tuvo con Amalia , no solo le dice que desconocía su vuelo y hora de llegada, que él se encontraba en Valencia, sugiriéndole que permaneciese en las inmediaciones de la terminal, no le dice que irá a buscarla, sino que 'pasadas unas horas posiblemente se acercase alguien a por ella', no que iría él.

Añade que la conversación se cortó, lo que coincide con lo expresado en juicio por la acusada de que el policía NUM005 dio por finalizada la conversación. Precisando Cecilio en juicio que no hizo gestión alguna más al respecto, pues la acusada no volvió a llamar de nuevo.

Ya en el atestado, el señor instructor, intuye que 'no parece lógico que desconozcan los datos del vuelo y hora de llegada de la pasajera los destinatarios de las sustancias estupefacientes' (folio 5). Razón por la que permite que la detenida salga al exterior de la terminal para comprobar si alguien contacta con ella, lo que no sucede, por lo que levanta el servicio de vigilancia sobre ella pasados 15 minutos.

Tanto se si considera que la actuación policial no se concluyó de forma suficientemente satisfactoria, habiendo mantenido varias horas el servicio de vigilancia sobre la detenida, como si se considera que, policialmente, no cuadraba el contenido de la conversación que la coacusada tuvo con Cecilio , es lo cierto que esta Tribunal no alcanza una convicción suficiente sobre la coparticipación criminal del coacusado, la cual no puede fundarse con carácter exclusivo en la confesión de la otra coacusada sino que tiene que venir corroborada por otros hechos, datos y circunstancias que objetivamente confirmen tal confesión incriminatoria contra el otro, máxime cuando Cecilio no fue a recoger a Amalia y le indicó que desconocía su vuelo y hora de llegada, relacionando su llamada telefónica con un favor que le pidieron varios meses antes cuando él vivía en Guadalajara.

No se estima que exista prueba de cargo de signo inequívocamente incriminatorio y desvirtuadora del principio de presunción de inocencia respecto de Cecilio , suscitándose, además, la racional duda al respecto, en cuyas circunstancias se ha de abstener este Tribunal de hacer pronunciamiento alguno condenatorio contra el mismo.



QUINTO.- En orden a la apreciación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en la conducta de Amalia , este Tribunal, por razones de justicia y de equidad, así como por el hecho de que el Ministerio Fiscal interesó la apreciación de la atenuante analógica de colaboración, estima que el hecho de que se haya resuelto absolver al coacusado Cecilio , no ha de impedir la apreciación de tal atenuación y la imposición de la pena reducida que interesa tal Ministerio Público. Ello, como consecuencia de que éste órgano judicial, pese a tal absolución, no puede concluir que su colaboración, en orden a la coparticipación criminal de aquel otro acusado, no haya sido sincera, obedezca a motivos espureos o persiga su beneficio exclusivo, en perjuicio de Cecilio , pues simplemente lo que ha concluido es que tal confesión, por supuesto determinante de la incriminación y acusación de él, no ha sido suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de Cecilio .

La duda suscitada a este Tribunal determina la absolución de tal acusado, pero, a su vez, tal duda no puede perjudicar a quien ha mostrado una colaboración que, como se ha dicho, no puede concluirse sea insincera.



SEXTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito. Razón por la que procede imponer a la acusada Amalia el pago de la mitad de las costas procesales, declarando de oficio la otra mitad.

SÉPTIMO.- Atendida la petición del Ministerio Fiscal y las alegaciones al respecto de la defensa de la coacusada, se acuerda la sustitución de la pena de prisión impuesta por la expulsión del territorio nacional cuando haya cumplido la mitad de la pena de prisión impuesta o alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional Vistos los artículos de pertinente aplicación de la constitución, del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS que debemos condenar y condenamos a Amalia como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la atenuante analógica de colaboración como cualificada, a la pena de 2 años y 3 meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 20.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 45 días en caso de no abono, y al pago de la mitad de las costas procesales. Decretándose el comiso y destrucción de la cocaína intervenida.

Se acuerda la sustitución de tal pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en el mismo durante 10 años una vez la penada haya extinguido la mitad de tal pena o alcance el tercer grado penitenciario o la libertad condicional.

Debemos absolver y absolvemos libremente a Cecilio del delito contra la salud pública de que venía acusado en el presente procedimiento, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares venían acordadas en cuanto al mismo. Declarando de oficio la otra mitad de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala. Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior resolución. Doy fe.