Sentencia Penal Nº 647/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 137/2016 de 17 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929121
Fax: 961929421
NIG: 46250-43-1-2014-0054245
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000137/2016- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000024/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA
SENTENCIA Nº 647/17
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE MANUEL ORTEGA LORENTE
Magistrados/as
SALVADOR CAMARENA GRAU (ponente)
Dña. SANDRA SCHULLER RAMOS
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En Valencia, a diecisiete de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as.
anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000024/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL
Nº 9 DE VALENCIA y seguida por delito de Estafa (todos los supuestos), contra Emilia , con D. N.I. NUM000
, vecino de ALDAIA , CALLE000 , NUM001 PTA NUM002 , nacido en Alaquás, Valencia, el NUM003 /1992,
hija de Aureliano y de Reyes representado/s por el/la Procurador/a RAFAEL VICENTE FERRER MIQUEL,
y defendido/s por el/la Letrado/a NOEMI MONREAL LOPEZ; respectivamente, por ésta causa de la que ha
estado privado, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª Dña. Mª
Dolores Vilanova Pelluch y como acusación particular, S.L. HENNES & MAURITZ , representado/s por
la habilitada Dña. Mª Angeles Paredes Celis por el Procurador JOSE ANTONIO PEIRO GUINOT y asistido/
s por el/la letrado/a D. ANTONIO SOLANO BORRUEL .

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día 26.9.2017 se celebro ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el numero 000024/2016 por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 9 DE VALENCIA , practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas califico: 'PRIMERA: Entre los meses de enero y abril de, 2014, la acusada Emilia de 21 años de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales hallándose empleada durante ese período en el establecimiento 'H&M' sito en el Centro Comercial El Saler, de Valencia, procedió, con la intención de obtener un ilícito beneficio a costa de lo ajend, a simular la devolución de numerosas prendas de ropa que habían sido vendidas en dicho establecimiento, todas ellas con un precio individual inferior a 400 euros, rellenando. y firmando para ello el Qgspondiente tiquet de devolución, o en otros ts su lantando la firma de la erícar ada de la tienda-- Esperanza , hasta que dichas irregulari a es fueron advertidas por el departamento de seguridad dado el alto porcentaje de devoluciones que realizaba la acusada, que ascendieron a 56, habiendo obtenido durante dicho período un- beneficio de 1.027,37 euro, que la mercantil Hennes & Maurt, S.L., reclama.

SEGUNDA: Los hechos relatados son constitutivos de un delito de ESTAFA, de los arts. 248 y. 249, en concurso medial del art. 77.3, çon un delito continuado, de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL, de los arts. 390.2 y 3 , 392 y. 74, todos ellos del CP - TERCERA: De los anteriores delitos es responsable, en concepto .de autora, la acusada Emilia .

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la resøonsabilidad criminal.

QUINTA: Procede imponer a la acusada, al amparo del art. 77.3 C.P ., la pena de 1 año y 10 meses de prisión, inhabilitación espécial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 10 meses, con úna cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53. cp en caso de impago, y pago de las costas procesales.

En concepto de resporsabilidad civil, la acusada Emilia , indemnizará a Hennes & Mauritz, S.L., en 1.027,37 euros, por las cantidade defraudadas, con los intéreses legales.' La acusación partiuclar calificó: 'S E G U N D A.- Los hechos realizados por la acusada en la trama expuesta en la conclusión primera, son constitutivos de los siguientes delitos: Un delito continuado de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal (en adelante CP), en concurso medíal con un delito de falsedad en documento privado, tipificado y penado en el artículo 395 CP .

Alternativamente: Un delito continuado .de estafa en su modalidad agravada por abuso de las relaciones personales exístentes entre la víctima y el defraudador tipificado y penado en el artículo 250.1.° del CP .

Un delito continuado de hurto tipificado y penado en el artículo234 del GP? en concurso medial con un deliio de falsedad en dócuñiento privado, tipificado y penado en el artículo 395 del CP .' (autora, sin circunstancias) 'Q U I N T A.- Procede imponer al acusado, pór los delitos indicados anteriormente, las siguientes penas: Por el delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 GP, en concurso medial con un delito de falsedad documental del artículo 395 CP la pena de 5 áños y 6 meses de prisión, y multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios.

Alternativamente: Por el delito continuado de estafa del art. 250.1.6 CP : Pena de 5 años y 6 meses de prisión, y multa de 10 meses a razón de 8 euros diarios.

Alternativamente: Por el delito continuado de hurto del artículo 234 en concurso medial con un delito de falsedad doduméntal del artículo 395 CP :Pena de 15 meses de prisión.

Corresponde imponer al acusado, pór último la condena en costa sincluidas las d ela acusación particular. '

TERCERO.- La defensa del acusado en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de su defendido por entender no había incurrido en delito alguno solicitando la imposición de costas a la acusación partiuclar.

II. HECHOS PROBADOS Entre los meses de enero y abril de, 2014, la acusada Emilia de 21 años de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales hallándose empleada durante ese período en el establecimiento 'H&M' sito en el Centro Comercial El Saler, de Valencia, procedió, a simular la devolución de numerosas prendas de ropa que habían sido vendidas en dicho establecimiento, todas ellas con un precio individual inferior a 400 euros, rellenando, y firmando para ello el correspondiente tiquet de devolución, o en otros suplantando la firma de la encargada de la tienda Esperanza , tomandode la caja en fectivo el valor de la devolución y dejando a cambio el correspondiente tiquet falso. Dichas irregularidades fueron advertidas por el departamento de seguridad dado el alto porcentaje de devoluciones que realizaba la acusada, que ascendieron a 56, habiendo obtenido durante dicho período un beneficio de 1.027,37 euros, que la mercantil Hennes & Maurt, S.L reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- El cuadro probatorio en el juicio oral, en esencia, fue el siguiente: La acusada manifestó, que estuvo trabajando en el centro comercial del Saler desde finales de nov 2013 hasta mayo 2014, y antes trabajó en otros centros de H & M, casi cuatro años. Niega que hiciera las devoluciones. Tienen dos tipos de devoluciones, en efectivo y en tarjeta. Solo se le acusa de devoluciones en efectivo. El cliente presenta el tiquet, se verifica la prenda, hay que ver que la etiqueta y la prenda está en buenas condiciones. Se escanea la etiqueta y si no está en condiciones de ser leída se teclea. El tiquet de compra es el que presenta el cliente. Se escanea y sale un tiquet donde hay que poner el nombre del cliente y el del vendedor, lo suele escribir el propio vendedor, con el nombre y el teléfono del cliente, se grapa el tiquet de devolución con los datos a la prenda. El original se queda en la prenda y la copia se le da al cliente. Se necesitan dos firmas. Ella era encargada de sección, necesitaba la firma de su encargada. Las devoluciones las firmaba otro vendedor o su encargada. La devolución se guarda en el armario y luego es comprobada por otras dos personas. Explica el procedimiento. Folios 105 a 148 del Tomo II, están los tiquets. Reconoce su firma Emilia en el tiquet al folio 105, pero no reconoce ni la firma roja ni el nombre del cliente. A veces el cliente no rellenaba sus datos, si los tiquets estaban en blanco las auditorías les penalizaban (les contaban 'negativo'), y entonces ella y sus compañeras, por indicación de su soft manager, rellenaban los datos del cliente, inventándoselos. No reconoce en cambio la firma Emilia del segundo tiquet, el que está a la derecha, pero sí que reconoce que ella rellenó los datos del cliente. Reonoce solo su firma al 108 y en 109 reconoce su letra en los datos del cliente: en el tiquet 111 y 112 reconoce sus dos firmas y el resto no. En folios 114 y 115 reconoce su firma en ambos, y en el 115 además los datos del cliente. En 116 solo la firma de abajo y en el 117-81 no reconoce nada. En la página siguiente, el 119 no reconoce nada. En folio 120 la firma de abajo.

En 122 nada. En 123 la firma de abajo. En 125 la firma de abajo. En 126 la firma de abajo y con dudas la letra del cliente. Tiene dudas en cuanto a la letra del cliente del 125. En 128 nada, en 129 los datos del cliente con dudas, pero no su firma. En 131 reconoce la firma y en el 132 solo con dudas la firma. En 134 nada, y en 135 la firma con dudas. Folio 137 reconoce la firma con dudas. En 138 no reconoce nada, aunque admite que en tinoco hay letras como las hace ellas. En 140 y 141 no reconoce nada. En 143 y 144 no reconoce nada. En 146 y 147 nada.

Los datos del cliente cuando se rellenaban porque se habían quedado en blanco, a veces se quedaban durante días, hasta que iba a venir la auditoría. Niega que ella haya sido quien puso el nombre de su madre y el teléfono de su madre, dice que podría haberlo utilizado cualquiera, porque el teléfono de su madre estaba en la tienda. La policía hizo comprobaciones y no correspondía el teléfono que figuraba en el tiquet con la persona que figuraba. Esperanza , la soft manager, estaba por encima de todos, no tenía buena relación con ella. Ella ha trabajado cuatro años en la empresa y no había tenido problemas. Cuando llegó a la tienda vio irregularidades y lo comentó con Esperanza . A partir de ahí, empezaron los enfrentamientos, la llamaba niñata y gilipollas. Pero ella no quería hablar, otros compañeros le preguntaron que por qué aguantaba eso.

Irregularidades que sufría y no denunció. La despidieron y el juicio se suspendió por prejudicialidad penal.

Cuando ella firma la devolución es porque ella había hecho la devolución, pero solo rellenaba los datos del cliente de los tiquets correspondientes a devoluciones que ella había hecho. Aunque los responsables de H & M dicen que no se hacían inventarios, se hacían de dos a seis inventarios al año. El inventario se hacía con aparatos digitales, en horas fuera del horario de apertura al público.

Se niega a contestar a preguntar de H & M.

Se le acusa de 56 devoluciones fraudulentas en los meses de marzo a mayo. No es alarmante el número de devoluciones. Como mínimo pasa por tres personas cada tiquet de devolución. Esos tiquets han ido grapados a una prenda. Las devoluciones manuales son el código de la prenda se introduce manualmente.

Si no introduce los datos de una prenda que ha sido vendida el sistema no le permite sacar el tiquet de devolución. La responsabiliad de las devoluciones se la asigna Esperanza , después de quitarle cualquier otra actividad, y obligarla a firmar un documento. Los tiquets que rellenaba no era para perjudicar a la tienda sino para evitar los efectos de una mala auditoría. Ella era una simple encargada de la sección de ropa infantil, no tenía una posición especial de confianza. Ella comunicó a recursos humanos los enfrentamientos que tenía con la encargada. Si la devolución es inventada faltaría dinero en la caja y faltaría o sobraría una prenda en el stock. No había errores de caja o de contabilidad En cuanto a la prueba testifical: 1) Juan Alberto - responsable de seguridad H & M Ahora no trabaja para esta empresa. No conoce los hechos. Trabajaba para H & M en la época.

Folio 2, consta su denuncia en nombre de H & M. No participó en la investigación. No hay más preguntas.

2) Braulio (LR de H & M) Al tiempo de los hechos no estaba en la tienda. H & M reclama. No hay preguntas 3) Esperanza Conoce a Emilia . Trabajaban juntas, no existía enemistad. Sigue siendo empleada de la querellante.

Era la encargada de H & M en la fecha de los hechos de la tienda. La encargada de la sección infantil era la acusada. La relación con la acusada era la normal. La Fiscal le señala lo que ha dicho la acusada, reconoce que ella habló con recursos humanos pero que el tema se cerró y no se realizó ningún tipo de amonestación, dice que no obstante ello, no tuvo ningún tipo de problema con ella. ¿Como se descubrió? El departamento de Seguridad le mandó un informe de las personas que habían hecho devoluciones y Emilia había hecho muchas devoluciones. Por ello le dijeron que debían empezar una investigación. Pregunta si la encargada de las devoluciones siempre tiene que firmar. Negativo, no hay encargada de devoluciones, la personas que esté de responsable se encarga, ella por ejemplo, se encarga por la mañana pero por la tarde, la que esté. No hay una persona que se encargue de las devoluciones. La Fiscal le dice que entonces la responsable siempre firmará. Ella dice que no, que la persona que está firma, hay veces que hay dos personas por turno o una sola. Ella no tenía que firmar todas las devoluciones, firmaba la personas que estuviera en caja y luego un responsable firma la devolución para comprobar que la prenda corresponde al tiquet. Esto se hace cuando se llena el armario. A veces cuando hay unos minutos libres. Se comprueba el tiquet de devolución grapado con celo a la prenda y firma quien está como responsable. Tienen que constar dos firmas. tiquets 105 y 106, la firma roja quiere decir que la devolución se ha hecho correctamente, la firma de abajo es la persona que ha hecho la devolución (aquí, Emilia ). La fima roja de comprobación verifica que el tiquet estaba unido a una prenda. Ella podría reconocer su firma y esa firma de comprobación no es suya. Los garabatos le dice el Tribunal no son siempre iguales. No es suya ni de ninguna compañera. Ella conoce sus garabatos y la de sus compañeras. Ella firma, no hace garabato, aunque al final su firma se parece a un garabato. MF le pregunta sobre inventario, si se hace, dice que sí., pero el inventario es anual. No pueden determinar si la prenda falta o no si no se busca una prenda específicamente. No se puede ver si esas prendas que fueron devueltas estaban o no. La etiqueta, si está, se escanea. Si la prenda tiene la tiqueta y el tiquet se escanea el tiquet , no se acuerda, han cambiado el sistema y no se acuerda. La etiqueta de la prenda se escaneaba y el tiquet de venta también, y tienen que coincidir. En esos tiquets de la causa se hacía de otra forma, cuando ponías los nº de ref de la prenda se ponían manualmente, porque no tenía la etiqueta colgando, se meten los números de forma manual. Entonces aparecía la palabra textil. Eso quería decir que la prenda se había devuelto y que se había hecho de forma manual porque no estaba el tiquet. La información del tiquet de la devolución tenía que coincidir, en todo caso. Las devoluciones eran fraudulentas porque el número era muy alto, no se habían seguido los protocolos, tiene que constar la firma de dos personas y cree que no están. Los garabatos los hizo Emilia , no intervino nadie más. No se puede afirmar que le prenda estuviera porque no está la firma de la segunda persona. Al principio ella no se creía que Emilia hubiera hecho eso. Luego vio las devoluciones manuales y se dio cuenta de que se repetían números de teléfono y otras cosas que indicaban que las devoluciones eran fraudulentas. No todas las devoluciones eran manuales. Era más fácil con las devoluciones manuales, porque si coges cualquier tiquet y lo tecleas en caja, cojes el dinero de caja y ya está.

AP: cuando dice que había una o dos personas... la devolución la puede hacer cualquier persona que trabaje en H & M. Pero la comprobación de que todo es correcto solo lo hace el equipo de managemtet, lal jefa de tienda, o bien jefe de departamento o la persona que se encarga de la administración, los responsables de la tienda, cualquier de ellos puede firmar, visar o comprobar prenda-tiquet. Cuando el supervisor comprueba, firma en diagonal. No puede una persona validarse a si misma. Por ejemplo, sus devoluciones las visa otra compañera, sea jefa o, si no hay jefa, otra persona de ventas. Nunca le dijo a Emilia que ella fuese la única responsable de devoluciones. Sobre un descuadre de caja, no habría, porque se justifica el dinero que sale con la prenda que dejó, pero no se deja ninguna prenda. El stock se hace cada año, en octubre. Y no lo podría detectar, hay unas 65.000 prendas. Se detecta porque hay un sistema que alerta de exceso de devoluciones manuales, aquí 56 devoluciones. Son entre 20 y 25 personas trabajando en la tienda. Es mentira que los tiquets se rellenaran después para cumplir con las auditorías. El tiquet no se deja en blanco, si el cliente no quiere dar sus datos se escribe 'se niega' o algo similar. Las devoluciones manuales no son habituales, pero no frecuentes. Son casos en los que no está la etiqueta. El cajero introduce los datos del tiquet de venta que se ha hecho, solo los responsables de tienda o departamento pueden entrar en el sistema a ver los históricos, Emilia podía acceder. El LOST PREVENTION antiguo no detectaba si coincidían los datos de la prenda vendida y lo que se está devolviendo. Luego rectifica, ella no sabe como funciona el sistema, solo sabe lo que le han dicho. Ella tiene acceso a los datos de los trabajadores pero nunca ha escrito los datos de la madre de Emilia .

DEF : en la investigación, ella vio que tiquet correspondía a devoluciones de textil. En período de rebajas y navidades puede haber muchísimas devoluciones. ¿Cómo sabía que el teléfono de muchos tiquets era el de la madre de Emilia ? Porque estaba en su ficha. Le llamó la atención porque era un teléfono que se repetía.

En ese período estaban cambiando el sistema de alta de los trabajadores. Estaban dando de alta a todos los trabajadores y salió la ficha de Emilia , y reconoció el número de verlo en tantos tiquets. Ella es la responsable de la contabilidad de la tienda, aunque no la lleva personalmente. En esos cuatro meses las devoluciones no le llamaron la atención, no puede saber las que son manuales. Todos los días se vaciaba el armario de devoluciones, y se ponían en planta. El armario de devoluciones, ella coge los papeles y comprueba que la referencia del papel y la prenda es la misma, saca todas las prendas, si no tiene tiempo las deja y lluego otra compañera coloca en tienda el artículo. Cuando se vacía no se detecta que la firma no es auténtica. Ella lo que hace es separar las decoluviones por cajas y nadie comprueba que ella haya firmado. No hay un sistema informático que dija lo que hay en cada tienda, tienen que hacer una comprobación manual del stock. La caja se hace al día. En la caja están los tiquets de devolución, lo hace cualquier persona. Cualquier persona hace el cierre de la caja. Nadie se dio cuenta de que el garabato no era auténtico. Tampoco podían saber con el sistema antiguo si la prenda ya había sido devuelta. Si venía el cliente con el mismo tiquet y la misma prenda no se podía comprobar. Ahora dice que se hacía una raya. Si traen la prenda y el tiquet se piensa que el cliente tiene razón. No salía ningún aviso de que la prenda había sido ya devuelta.

4) POLICIA NACIONAL TIP Nº NUM004 Recibió la denuncia del representante de H & M. En los tiquets de devolución figuraban tel y nombres. No tenían relación ni tel con el nombre de la persona ni con las compras. En algunos estaba el número de teléfono de la madre de la acusada. Figuraba con distintos nombres de personas.

A la acusada se le exhibieron los tiquets. La acusada reconoció el número de su madre pero dijo que no lo había anotado ella.

5) Testigo Rodolfo AP: Responsable de seguridad que elaboró el informe aportado con la denuncia. Sigue en H & M pero en otro departamento. Era auditor de seguridad en la fecha de los hechos, hay un manual para realizar las devoluciones. Lo nomal es que el cliente acuda con la prenda y el tiquet. En caso de devolución manual no hay vínculo entre tiquet original y prenda, en lugar de escanear la información se introduce la información manualmente. Detectan un número elevado de devoluciones manuales. Destaca el porcentaje de Emilia .

Cada trabajador tiene un número personal de caja. 56 devoluciones manuales era un número elevado, el 69% de la tienda. El empleado puede acceder a ver la información de las ventas realizadas. Si el comprador viniese a devolver no se detectaría el tiquet fraudulento, nel sistema antiguo no detectaba la devolución fraudulenta.

Esta mecánica no produciría un descuadre de caja.

MF: El programa registra devoluciones y tiene varias funciones. Analiza, distingue unas y otras. Detecta las devoluciones realizadas por una empleada.

El tiquet de compra se exige siempre, pero a veces se ha deteriorado y el lector no lo leee y no se puede examinar. Lo más rápido es escanera la etiqueta de papel pero se puede itroducir la etiqueta que va cosida.

En esa época no se incorporaba la información al stock. No había vínculo entre inventario y caja en el antiguo sistema. Los tiquets de venta no afectaban al stock, solo llegaba las vntas al stock central para reponer pero no a nivel de inventairo de seguridad.

PERITOS Victoria Y Alfredo y perito Cristina (Defensa f 297 y ss del Tomo II) Ratifican los informes. Sra Victoria folio 200 a 202, atribuye los textos a la acusada en concreto la firma Emilia y los garabatos, aunque el garabato no podría atribuirse de manera caegórica dada la simplicidad del garabato. Pero el nombre del cliente y los números de teléfonos que aparecen en los tiquet de la causa están escritos por Emilia . Perito Sr Alfredo , afirma también que las firmas, los nombres y los teléfonos están escritos por la acusada, pero no puede afirmarlo respecto a los garabatos, no fue objeto de su informe y ratifica lo dicho por la perito Sra Victoria . Sra Victoria dijo que los doc al folio 202 al 204 no lo pudo concluir.

Perito Sra Cristina , pericia solo respecto al renglón del cliente y el teléfono del cliente, no analiza la firma de Emilia ni el visado. Llega a la conclusión de que de los 30 tiquets que revisa, 26 no corresonden a la mano de Emilia y 4 sí, considera que de esos 4 no ha escrito el nombre pero sí el apellido. Luego comprueba que hay variedad de letras y grafías que la hace sospechar de varias manos. Emilia tiene madurez, pero hay elementos inconscientes. Utilizó un nuevo cuerpo de escritura, le hizo escribir en papel términco y vio diferencias con los 26 tiquets. Sr Alfredo discrepa a la vista de los documentos originales. El texto indubitado es abundante, allí acaban apareciendo los automatismos. Apreció concordancias relevantes que aparecen en el ámbito inconsciente, el elemento de la 'r' anillada, que es un elemento relevante. El texto y la firma pertencen al puño y letra de la acusada. La Fiscal le dice que las letras cambian bastante, pero el perito dice que una persona cambia la letra dependiendo de las circunstancias , la prisa, etc, la variabilidad es un elemento de autenticidad y no de falsedad.

AP: No encontró necesario hacer un segundo cuerpo de escritura, solictió estar presente porque era importante ver cómo lo hacía. Sobre el papel, considera que la impronta gráfica aparece en cualquier soporte.

Soporte papel, papel térmico, .... puede provocar que el surco sea más ajustado o más pequeño, pero no evitará que fluya la impronta gráfica del sujeto si se ha realizado con las condiciones necesarias. La Sra Cristina , ha utilizado los dos cuerpos de escritura. Considera que sí es relevante el papel térmico, que es satinado, , y por la cuestión del espacio, hasta donde llega la escritura del teléfono en los tiquets. Al folio 13 A 17 es el material dle juzgado y del 18 al 27 el que recoge en su despacho. A los folio 26 papel térmico.

Preparó plantillas. La perito Sr Victoria no realizó examen sobre plantillas porque van muy apurados de tiempo. Perito Sr Alfredo , sobre las diferencias entre los rasgos de la M, no considera que indique que corresponden a distintas personas. El papel térmico no obsta a encontrar la impronta individual. Emilia revela que es una persona con habilidad gráfica. La Sra Perito, sobre las diferencias en los 8, dice que es normal que en un cuerpo de escritura se disimule, hay personas muy hábiles para escribir de otra forma durante horas La presión la ejerce el que escribe, la fuerza es la misma, independientemente del papel utilizado, otra cosa es que la apariencia luego sea distinta. La variabilidad de unos tiquet a otros se explica por las particulares circunstancias de una tienda, a veces la dependienta está de pie, escribe rápido, puede mirar a otro lado.

Pero la variabilidad de la escritura no impidió que pudiera reconocer unos trazos característicos. La Sra perito considera necesario reproducir las mismas condiciones, sostiene que la base y el soporte donde se realiza la escritura es relevante. Considera que han sido varios manos las que han escrito en los tiquet.

La comunidad cientifica no ofrece parámetros o protocolos validadas. Existen dos grandes diferencias, los elementos estáticos como es la inclinación que son elementos que puedes modificar como quieras mientras que elementos dinamicos no los puedes disimular o si que pueden ser disimulados pero resulta evidente, los gestos tipo no se pueden disimular, Un informe caligrafico no es una prueba de ADN siempre hay un componente subjetivo. La perito Sra Cristina coincide en que no hay probabilidad ni porcentajes.

TESTIGO D. Jose Ramón Trabajó con Emilia en H & M, ya no trabaja allí. Emilia y él son amigos de esa época. Se descubriría el mismo día, al día se vacia el armario al menos varias veces, seguro al medio día. Para una devolución manual no se mete ningún dato específico. Para hacer devolución siempre se exige un tiquet y una prenda, si no hay tiquet no se devuelve el dinero sino que se le da un vale por el valor de la venta. La caja se contabiliza por la noche y por la mañana por personas diferentes. Una vez que se firma el tiquet por el controller se dejan arriba, en las oficinas, y ese tipo que ha tenido que estar pegado a una prenda. H & M tiene stock , todo está reflejado en un ordenador. No ha sido responsable de tienda. Al cliente no se le pide la doc para rellenar el tiquet. Se rellena por una auditoría.

AP: Tarjeta regalo si se pasaban los 30 días de devolución o bien si el pago había sido hecho con la tarjeta de otra persona. Si la venta estaba hecha en efectivo se podía devolver el dinero. El nunca fue responsable, nunca validó la devolución de un compañero porque no era responsable. La mayoría de los tiquets se rellenaban en el momento pero había veces que los tiquet estaban en blanco, los datos de nombres clientes y teléfono y había que rellenarlos por la auditoría, aunque nunca lo ha visto, pero lo ha oído . Para saber si hay una prenda en otra tienda, hay que llamar, si no puedo saber que esta prenda existe o no en otra tienda. Lo despidieron. Cuando entra en caja mete su código y contraseña, para abrir la caja, para poder vender, para hacer la devolución también, se sabía quien había hecho la devolución por el tiquet de caja y por el tiquet en papel.

Documental por reproducida.



SEGUNDO.- Valoración.

La declaración de hechos probados se basa en prueba suficiente, practicada en el plenario, en condiciones de adecuada contradicción e inmediación que permite establecer, con certeza, la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación y la concreta participación en los mismos del acusado.

La suficiencia incriminatoria que proporciona dicha prueba puede alcanzarse siempre que los indicios que suministre sean plurales, estén acreditados por prueba directa, que se presenten como periféricos al dato fáctico a probar, que sean interrelacionables y que la ilación del hecho base al hecho consecuencia se presente lógica y razonable, desde las reglas de la experiencia humana, en un grado de suficiente conclusividad que convierta a las otras hipótesis de producción en meras posibilidades carentes de condiciones de realidad (vid.

SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 , 107/1989 , 384/1993 , 206/1994 24/1997 , 137/2002 , 135/2003 ).

1.- Entendemos que no tenemos por que dudar del testimonio de Rodolfo (responsable de seguridad que elaboró el informe aportado con la denuncia). Explicó que lo nomal es que el cliente acuda con la prenda y el tiquet, pero que en caso de devolución manual no hay vínculo entre tiquet original y prenda, en lugar de escanear la información se introduce la información manualmente. Lo que detectaron fue un número elevado de devoluciones manuales y el porcentaje que de Emilia (cada trabajador tiene un número personal de caja).

Y es que 56 devoluciones manuales era un número demasiado elevado, el 69% de la tienda. Señaló que el empleado puede acceder a ver la información de las ventas realizadas. Si el comprador viniese a devolver no se detectaría el tiquet fraudulento, el sistema antiguo no detectaba la devolución fraudulenta. Esta mecánica no produciría un descuadre de caja.

Es decir lo que se detecta es que existe un elevado número de devoluciones manuales que correponden a Emilia , sin que sea cierto que ella era la encargada de las devoluciones, pues si hay mas de un turno ello no puede ser así.

De hecho en el informe de seguridad (folio 2 efectuado por el mencionado testigo) se recoge que respecto de las devoluciones de 'téxtil' ( Esperanza dijo que eso quería decir que la prenda se había devuelto, se había pagado en metálico, y que se había hecho de forma manual porque no estaba el tiquet o era ilegible) que se habían realizado en esa tienda durante el periodo de 1.1.2014 a 27.4.2014, de las 81 devoluciones, 56 las había realizado el cajero 1011 (la referencia a cajero 1011 significa que es el número de la acusada, al cual accede ella con la correspondiente contraseña -el número personal de caja al que se hacía mención anteriormente-). Ello suponía un 69% del total, mientras que los siguientes cajeros que mas devoluciones introducen en téxtil, son los cajeros 1006 y 1010 con solamente 4 (la Sra Esperanza dijo que eran entre 20 y 25 personas en la tienda).

En ese informe también se indica que respecto de las devoluciones en textil de H&M en todas las tiendas de España (folio 8), durante el mismo periodo se puede observar que la cantidad máxima de devoluciones en textil realizadas por otros cajeros ha sido de 10. Por lo tanto, nos encontramos con que, la acusada no era la encargada de las devoluciones, y que, sus cifras eran extraordinariamente llamativas respecto de cualquier otro empleado, no solo de su propia tienda, sino en toda España.

2.- Damos credibilidad a la declaración de Esperanza (era la encargada de la tienda), a pesar de la queja a recursos humanos de la acusada, por su coherencia con el informe de seguridad.

No inicia la investigación 'motu propio', sino debido al informe de seguridad. Es creíble, vistas las personas que trabajaban allí y los turnos, en contra de lo que dice la acusada, que no hubiera una persona específica encargada de las devoluciones (en las devoluciones firmaban la personas que estuvieran en caja y luego un responsable firma la devolución para comprobar que la prenda corresponde al tiquet).

También consideramos razonable su conclusión relativa a que las devoluciones eran fraudulentas porque el número era muy alto, no se habían seguido los protocolos y tenía que constar la firma de dos personas y no están (los garabatos los hizo Emilia , no intervino nadie más).

La testigo desmiente que los tiquets se rellenaran después para cumplir con las auditorías (no se toma en consideración lo dicho por el Sr Jose Ramón -testigo de la defensa-, pues nada concreto sabía, dijo que lo 'había oido'), además el tiquet no se deja en blanco, si el cliente no quiere dar sus datos se escribe 'se niega' o algo similar. Además, Supo que era el teléfono de la madre de Emilia porque estaba en su ficha.

3. También por ser coherente con lo expuesto (con el informe de seguridad y la declaración de la Sra Esperanza ) se parte de los informes periciales caligráficos de la acusación, especialmente, por su rigor, el del Sr Alfredo .

4.- En las diligencias policiales realizadas (agente NUM004 en el juicio oral, diligencias núm. 7.968/14) se comprobaron los diferentes número de teléfono introducidos en los tiquets, comprobándose que sus titulares no coinciden con la identidad del cliente.

En este sentido, se constató que el teléfono NUM005 , correspondiente al tiquet de fecha 3/02/2014; el teléfono NUM006 , correspondiente al tiquet de fecha 3/02/2014; el teléfono NUM007 , correspondiente al tiquet de fecha 4/02/2014, teléfono - NUM008 , correspondiente al tiquet de fecha 10/02/2014, no existen o nada tienen que ver con el nombre aportado en los tiquets de devolución. Además el teléfono NUM009 que aparece en numerosos tiquets de devolución, su titular es la madre de la acusada, y los nombres que aparecen en los tickéts en los que se hace constar dicho número no son el mismo (en ocasiones el nombre de la madre en otras uno distinto).

Por ello, podemos concluir que la acusada, que tenía un perfecto conocimiento del funcionamiento de la tienda, y de hecho, era una de las encaragada de validar las devoluciones, lo que le permitió realizar los hechos que describe la acusación, y que, no habrían sido detectado de no existir el informe del servicio de sgeuridad, el cual motivó el inicio de la investigación.

La Real Academia Española define 'azar' como una casualidad, un caso fortuito, y afirma que la expresión 'al azar' significa 'sin orden'. En este caso, no fue una casualidad que todas esas devoluciones procedan de la acusada, y que aparezca en algunas de ellas incluso el número de teléfono de su madre. Y es que, la conclusividad del razonamiento inferencial no se estima analizando individualmente cada inferencia (salvo en caso de las inferencias 'necesarias') sino situando a todas ellas en su recíproca interconexión (pues la conclusividad de una inferencia se atenúa o se refuerza en función del cuadro probatorio de referencia. En ese sentido, debe resaltarse la improcedencia de fragmentar los resultados probatorios ( STC 105/1983 de 23.11 y STC 20/1987 de 19.2 , en un sentido similar SSTC 181/1998 de 17.9 y 41/198 de 24.2) .

A ello debe sumarse que, de acuerdo con la STC 22.7.2002 la jurisprudencia constitucional, con expresa invocación de la doctrina sentada por la STEDH de 8 de febrero de 1996, caso Murray contra Reino Unido , ha efectuado diversas afirmaciones acerca de la ausencia de explicaciones por parte de los imputados. En la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6, se dijo que 'so pena de asumir un riesgo de inversión de la carga de la prueba, la futilidad del relato alternativo que sostiene el acusado y que supone su inocencia, puede servir acaso para corroborar su culpabilidad, pero no para sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficientes'; y, asimismo, en la STC 202/2000, de 24 de julio , FJ 5, precisamente en un supuesto de existencia de unos indicios previos, se afirma que 'según es notorio, en circunstancias muy singulares, ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones (o su futilidad podría añadirse, a lo señalado por el TC pues tiene el mismo sentido atendiendo a la sentencia anteriormente citada) acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria'.

Aquí cabe resaltar la futilidad de sus explicaciones relativas a que era la encargada de las devoluciones o que mirarían en su ficha para ver el teléfono de su madre y ponerlo allí.

Por ello estimamos acreditados los hechos de la acusación.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Delito de estafa. El art. 248 castiga a los que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Cometen estafa ( art.

528 anterior CP y actual art. 248) los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciendolo ha realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno. Por tanto, nos encontramos con que para apreciar la concurrencia de dicha infracción deben existir: el engaño, el error y el acto de disposición, todo ello presidido bajo el ánimo de lucro. Y no solo eso, además deben concurrir en el orden secuencial descrito por la Ley, pero no solo eso, debe existir una suerte de 'causalidad de motivación', pues el precepto dice que el engaño debe producir el error, induciendo a realizar el acto de disposición .

La acusada no engaña a alguien produciendole un error para que realice un acto de disposición, simplemente coge el dinero de la caja dejando un tiquet de devolución. Hay poner de relieve que la estafa implica que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo.

La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

Tampoco existe un delito de apropiación indebida. No se justifica como es posible incardinar en dicho precepto la conducta de la acusada. En cualquier caso no concurre el art 250.1.6 CP . Su apreciación queda reservada cuando se acredita un plus de vulneración de la confianza genérica que se produce en toda estafa, lo que sucede en supuestos de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracterizan determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, pues de otro modo habría bis in idem ( SSTS 368/07, 9-5 ; 785/05, 14-6 ; 383/04, 24-3 ; 626/02, 11-4 ; 2549/01, 4-1-02 ; 1218/01, 20-6 ; 1864/99, 3-1-00 ). De este modo habrá que probar una confianza anterior y distinta de la que se crea con la conducta típica del delito de estafa (o apropiación indebida en su caso). Algo que no se ha efectuado en este caso, el mero hecho de trabajar allí, o que no existiera inventario no permitiría su apreciación.

En realidad, la acusada lo que hace es tomar sin autorización el dinero de la caja/s (hurto), y para ocultarlo falsifica tiquets de devolución que deja en la misma. tiquet que no tiene la consideración de documento mercantil (es un documento interno de la empresa), aunque lo entendamos como todo documento que recoja operaciones de comercio, p. ej. documentación bancaria, facturas, albaranes y recibos, asi STS 337/01, 6-3 , y no como propone gran parte de la doctrina partiendo de una interpretación restrictiva del concepto 'documento mercantil (sea considerando que sólo serán mercantiles aquellos documentos expresamente previstos en el C.Com. y demás leyes mercantiles, y que tengan una capacidad probatoria equiparable a los documentos públicos y oficiales, o exigiendo que el documento mercantil contenga un contrato que ostente validez según la legislación mercantil).

No se ha discutido la concurrencia de todos los elementos del delito continuado, en todo caso su concurrencia es patente.

Ahora bien, en este caso no consideramos que la falsedad en los tiquets esté incluida en la punición del hurto. No es lo mismo, por ejemplo, simplemente sustraer dinero de una caja o cajas, en una tienda con entre 20 y 25 empleadas que, realizar además las falsedades que efectúa la acusada en documentos internos de la empresa referidos al sistema de devoluciones, afectando al sistema de contabilidad y que facilita que no se detecte esa conducta y pueda mantenerla en el tiempo.

El artículo 395 castiga al que para perjudicar a otro, cometiere en documento privado alguna de las falsedades previstas en los tres primeros números del apartado 1 del artículo 390. es evdiente que se tiene la intención de perjuidcar a H&M (El tipo subjetivo exige, además del dolo, la concurrencia de un elemento subjetivo del injusto, consistente en la intención de perjudicar a otro - STS 2015/01, 29-10 -).

Se trata de una infracción destinada a impedir el descubrimiento de la infracción (hurto), y que tiene entidad autónoma propia (no es un caso equiparable a la estafa en el que el medio engañoso fuera el documento privado). Pero, por lo expuesto no existiria un concurso medial y si al igual que anteriormente respecto del hurto, una infracción continuada.

En aplicación de los artículos 27 y 28 del Código Penal , cabe considerar como criminalmente responsable en concepto de autora la acusada.



CUARTO.- Que a tenor de lo prevenido en los artículos 21 y 22 del Código Penal , no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias previstas en dichos preceptos. Atendiendo al elevado número de devoluciones e importe de las mismas (total perjuicio causado - art 74.2-, mas del doble de 400 euros) se fija la pena en siete meses y diez días de prisión (no es equiparable al mínimo del mínimo), mientras que en la infracción relativa al artículo 395 CP , visto el número de tiquets, y que debe imponerse la pena en la mitad superior ( art 74.1 CP ), se fija en quince mese y diez dias.



QUINTO.- De acuerdo con la STS Sala II 24.10.2000 en materia de responsabilidad civil, el tribunal penal debe actuar de acuerdo con los principios de rogación y congruencia, propios del ámbito civil, de tal modo que no se podrá condenar sin la correspondiente pretensión previa de la parte y tampoco podrá condenar a más de lo pedido. Los preceptos que regulan la resp. civil en el CP no están sujetos a los mismos criterios de interpretación que los penales, por ello la STS 14.10.2002 indica: '...Los preceptos que regulan la responsabilidad civil, aunque incrustados en el Código Penal, no pierden su naturaleza estrictamente civil, de manera que respecto de ellos no está prohibida una interpretación extensiva ( STS núm. 1480/2000, de 22 de septiembre ).' Estimamos acreditada la petición de responsabilidad civil. La responsabilidad civil no se ha discutido (es coherente con la documental) y se fija en la solicitada por las acusaciones a la vista del importe de los tiquets falsificados.

SEPTIMO.- Las costas deben imponerse a la acusada en 1/2, al ser absuelta de dos de las infracciones (estafa/apropiación indebida). La condena en costas incluye las de la acusación particular.

De acuerdo con la Sala II del TS ( así Sentencias de 28 de marzo de 2003 1092/2002, de 10 de junio , y 1860/2002 , de 11 de noviembre: 1.º) La condena en costas por delitos sólo perseguibles a instancia de parte incluye siempre las de la acusación particular ( art. 124 Código Penal de 1995 ).

2.º) La condena en costas por el resto de los delitos debe incluir, como regla general, las costas devengadas por la acusación particular o acción civil ( SSTS 26- 11-97, 16-7-98 , 23-3-99 y 15-9-99 , entre otras muchas), pues el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) y el derecho fundamental a la asistencia letrada (art. 24.2), determinan que deba ser el culpable del acto delictivo que causó el perjuicio, quien resarza a la víctima del gasto procesal que ésta ha realizado en defensa legítima de sus intereses.

3.º) La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia.

4) Es el apartamiento de la regla general citada el que debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado ( STS 16-7-98 , entre otras).

5) La condena en costas no incluye las de la acción popular ( STS 21 de febrero de 1995 y 2 de febrero de 1996 , entre otras).

No consideramos que la acusación particular se halle en alguno de los supuestos de exclusión, máxime si su calificación por hurto es la que permite la condena

Fallo

En atención a todo lo expuesto, visto además lo dispuesto por los artículos 24 , 25 y 120.3 de la Constitución , los artículos 1 y 2 , 10 , 15 , 27 a 34 , 54 a 58 , 61 a 67 , 70 , 73 y 74 , 110 a 115 y 127 del Código Penal , los artículos 142 , 239 a 241 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: CONDENAR al/os acusado/s Emilia como criminalmente responsable/s en concepto de autor/es de un delito continuado de hurto y otro continuado de falsedad en documento privado a la pena de seis meses y diez dias de prisión para la primera infracción y quince meses y diez días de prisión para la segunda, en ambos casos con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



SEGUNDO: No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



TERCERO: En concepto de responsbailidad civil deberá indemnizar a Hennes & Mauritz SL en la suma de 1027,37 euros mas el interés legal.



CUARTO: Imponerle el pago de la mitad de las costas procesales incluidas las d ela acusación particular.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone, abonamos al/os acusado/s todo el tiempo que ha/n estado privado/s de libertad por esta causa si no lo tuviere/n absorbido por otras.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por ésta nuestra Sentencia, de la que se llevara certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.