Sentencia Penal Nº 647/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 109/2018 de 12 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN VEINTE
ROLLO Nº 109/2018-A
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ABREVIADO RÁPIDO 403/17
APELANTE: Efrain
SENTENCIA nº 647/2018
Ilmas. Sras:
Dª. MARÍA DEL CARMEN ZABALEGUI MUÑOZ
Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER
Dª. CELIA CONDE PALOMANES
Barcelona, a doce de septiembre de dos mil dieciocho.
VISTO el presente Rollo de Apelación nº 109/2018-A, dimanante del Procedimiento Abreviado Rápido
nº 403/17 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, seguido por un delito de acoso en el ámbito familiar, en
el que se dictó sentencia el día 10 de enero de 2018. Ha sido parte apelante Efrain , siendo parte apelada
el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada declarada probados los siguientes hechos: 'ÚNICO. Probado y así se declara que Efrain , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental sin convivencia con Gloria de un año de duración, que finalizó en noviembre de 2015.

Desde el mes de julio de 2016 y hasta el mes de julio de 2017, mes en que ella presentó denuncia el día 20, el acusado adoptó un comportamiento controlador y obsesivo con la Sra. Gloria , acudiendo en diversas ocasiones a los lugares en los que la Sra. Gloria se encontraba, como su domicilio, en la localidad de El Prat de Llobregat o en su centro de trabajo en el Hospital de Bellvitge. Del mismo modo y en el mismo período de tiempo, el acusado ha estado enviando numerosos mensajes de correo electrónico y realizando llamadas telefónicas, desde sus números de teléfono NUM001 , NUM002 , y desde sus teléfonos de distintos trabajos 934991418 y 931661956, al teléfono móvil de la denunciante, la Sra. Gloria , perturbando seriamente su vida cotidiana, llegando a cambiar la Sra. Gloria de número de teléfono en una ocasión y bloqueando sus llamadas. Las llamadas de teléfono han sido insistentes sobre todo en el periodo de mayo a julio de 2017, llegando a hacer el acusado a la denunciante en ese periodo 237 llamadas desde el número NUM001 y 235 llamadas desde el teléfono NUM002 .

La actitud del acusado durante todo este tiempo ha causado en la Sra. Gloria gran temor, perturbando y alterando su vida cotidiana.

En fecha 23/07/2017 se dictó por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat (en funciones de guardia) auto de protección por el que se prohíbe al acusado aproximarse a menos de 500 metros de Gloria , a su domicilio o cualquier en que se encuentre la misma, y de comunicarse con ella por cualquier medio, hasta que recaiga resolución firme, que, en caso de ser condenatoria, debería perdurar hasta el inicio de su efectiva ejecución, salvo que nuevas circunstancias aconsejen modificar dicha medida cautelar'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la citada sentencia dice lo siguiente: 'CONDENO a Efrain como autor responsable de un delito de acoso en el ámbito de la violencia sobre la mujer, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la prohibición de acercarse a Gloria , a su domicilio, a su lugar de trabajo o cualquier lugar frecuentado por ésta a una distancia inferior a 500 metros, y de comunicarse con ella por cualquier medio por un periodo de 3 años, así como al pago de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación dentro del plazo legal de diez días por la parte apelante ya indicada en el encabezamiento de esta resolución. Admitido a trámite dicho recurso se cumplimentó por el Juzgado de lo Penal el traslado del mismo al resto de partes, por un plazo común de diez días, para que pudieran alegar lo pertinente en defensa de sus derechos. Posteriormente, los autos se elevaron a esta Audiencia Provincial.



CUARTO .- Recibida la causa en esta Sección Veinte de la Audiencia, se dictó diligencia de ordenación ordenando la incoación del presente Rollo de Apelación, que fue numerado y registrado. Con arreglo al turno de reparto previamente establecido se nombró magistrado ponente; y tras examinar la causa y los escritos presentados, no habiéndose solicitado prueba en esta alzada, la celebración de vista no se consideró necesaria por este Tribunal, quedando pendiente el Rollo para la deliberación y resolución del recurso, lo que se ha efectuado en el día de la fecha.

Ha sido designada Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA JESÚS MANZANO MESEGUER que expresa el criterio unánime del Tribunal.

Fundamentos

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos que se han declarado probados en la sentencia apelada. También sus fundamentos jurídicos en cuanto no se opongan a los de la presente, y
PRIMERO .- Contra la sentencia de instancia se alza la representación procesal de Efrain alegando como motivos de impugnación quebrantamiento de forma, error en la valoración de la prueba, error de hecho y subsidiariamente falta de proporción de la pena.

Así pues, dentro del primer motivo de impugnación denuncia el recurrente que no le fue admitida ni por el Juzgado de lo Penal en el auto de admisión de pruebas, ni como cuestión previa al inicio del juicio oral, la práctica de una prueba fundamental como es el cotejo y transcripción de las conversaciones, imágenes y notas de voz que figuran en la aplicación WhatsApp del encausado. No obstante, el recurrente ni solicita la nulidad de la sentencia ni tampoco, que sería lo más adecuado, ha interesado la práctica de prueba en segunda instancia.

En todo caso la Juzgadora, si bien no admitió el volcado, sí que admitió la documental presentada por la defensa en el que constan las presuntas llamadas efectuadas por la denunciante, conversaciones, etc, haciendo referencia en su sentencia a dicha documental.

En base a lo expuesto las manifestaciones del recurrente carecen de consecuencia alguna.



SEGUNDO.- Como segundo motivo de impugnación se denuncia error en la valoración de la prueba.

Respecto a la declaración de la denunciante sostiene que no cumple con los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para ser considerada prueba de cargo apta que desvirtúe el principio de presunción de inocencia. Para ello analiza cada uno de los requisitos y afirma que fue el encausado quién rompió la relación y que era ella quién le mandaba mensajes para quedar, se pregunta cómo podía el encausado conocer el nuevo número de teléfono para enviarle mensajes sino es porque ella se lo había facilitado, que la testigo es la madre de la denunciante con evidente interés y que sólo puede afirmar que vio al encausado en un par de ocasiones, además no resulta creíble que sí vivía a más de media hora fuera capaz de llegar a tiempo para ver al encausado cuando su hija la llamaba. Por lo que respecta al registro de llamadas afirma que se trata simplemente de pantallazos del teléfono de la presunta perjudicada, sin que se haya realizado ninguna prueba sobre la titularidad de los teléfonos. Tampoco consta durante qué periodo de tiempo se realizaron dichas llamadas, pues no es lo mismo realizarlas en un día, semana o año. Tampoco se ha realizado ninguna prueba encaminada a acreditar la autoría sobre los correos electrónicos. Añade que no es su voluntad impugnar dichos correos, lo mismo que las llamadas, sino simplemente poner en duda que fueran remitidos por el encausado.

Por ello invoca el principio de presunción de inocencia.

Debe señalarse que aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y por tanto puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia del hecho de que la apreciación realizada por el Juez a quo se base en pruebas practicadas a su presencia y con respeto a los principios legalmente establecidos de inmediación y contradicción, con la importancia que en la valoración de las pruebas personales, como declaraciones de las partes y testigos, tiene la percepción directa por parte del Juez, así como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, determina que esa valoración deba respetarse, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( sentencias del Tribunal Constitucional de 17- 12-85 y 2-7-90 , entre otras) y que únicamente deba ser rectificado, bien cuando sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un claro y manifiesto error del Juzgador a quo, de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Por tanto, sólo cabe revisar la apreciación fáctica hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testigos o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990 ).

En el presente caso la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en el acto del Juicio Oral sin haber incurrido en error o arbitrariedad alguna. En efecto, la Juzgadora analiza de forma detallada la documental aportada por el recurrente en base a la cual afirma que sería la propia denunciante quién se pondría en contacto con él, concluyendo que en muchas de las llamadas no consta la fecha, como tampoco en el 'me gusta' dado por la denunciante, en que tampoco se prueba que sea en la cuenta del recurrente, constando que otras llamadas son salientes sin que hayan sido contestadas. En definitiva, la Juzgadora, tras analizar la documental presentada por la Defensa concluye por las razones que expone y con las que coincidimos plenamente, que en modo alguno son contrarias a la situación de acoso denunciada. Afirma el recurrente de forma contundente que si la denunciante había cambiado de teléfono es imposible que el encausado conociera el nuevo número, si no es porque ella se lo había facilitado. Se trata de una deducción sin ningún tipo de justificación ya que el nuevo número de teléfono de una persona puede obtenerse de muchas maneras diferentes. Constan a folios 33 a 49 los numerosos correos y las numerosas llamadas a números bloqueados por parte de la denunciante que ésta atribuye al encausado. Obra a folio 74 diligencia de cotejo llevada a cabo por la Letrada de la Administración de Justicia.

La denunciante declaró que el encausado la esperaba en su puerta de casa, o en la parada de bus, no paraba de llamarla, la esperaba en el trabajo, que cada vez que salía de su casa se lo encontraba en cada momento. Expuso que le aconsejaron que intentara llegar a un acuerdo mediante una mediación que se hizo en marzo de 2016, cambiando de número de teléfono por consejo de los profesionales de la mediación. También declaró que estaba haciendo un curso socisanitario en el que diariamente se presentaba el encausado. La mediación no sirvió para nada y a pesar de haber cambiado ella de número de teléfono él comenzó a llamar nuevamente desde su teléfono, desde el teléfono del trabajo, enviándole emails, que todo eso duró hasta que puso la denuncia. La versión de la denunciante ha quedado corroborada por la declaración de su madre y por la documental aportada. Asimismo consta la titularidad al menos en cuanto a uno de los teléfonos, el NUM001 , facilitado por el propio recurrente en dependencias policiales y judiciales.

A ello debe añadirse que la propia defensa del encausado manifiesta en su recurso que no es su voluntad impugnar las llamadas y los correos, sino solo ofrecer dudas sobre su autoría. Es más, en su escrito de defensa no impugnó los mensajes y llamadas aportadas por la recurrente, ni tampoco lo hizo como cuestión previa en el acto del juicio oral.

No existe tampoco motivo para dudar de la declaración de la madre de la denunciante, Sra. Begoña , acerca de que muchos días tenía que acompañar a su hija al trabajo y cuando el encausado la veía con ella se marchaba. Concretó que un día que la estaba esperando en el autobús, el encausado al verla quiso marcharse, pero ella le dijo que la dejase en paz que su hija no quería hablar con él. En otra ocasión ella estaba en la parada de bus y llegó su hija y él detrás, ella se dirigió al encausado que se marchó corriendo. Afirmó con mucha contundencia que en numerosísimas ocasiones su hija la llamaba diciéndole que él la estaba molestando y ella tenía que salir a buscarla y el encausado al verla se marchaba.

Por último contamos con otro elemento corroborador al que la Juzgadora también hace referencia, como es el intento de mediación al que se sometió la denunciante sin resultado positivo.

En definitiva, la Juzgadora, en aras a la privilegiada posición que la inmediación le confiere ha otorgado plena credibilidad a la versión ofrecida por la denunciante, versión que aparece corroborada por la documental, por la testifical y por el hecho de que incluso se intentara mediación entre las partes. No existe motivo alguno en esta alzada para considerar que la Juzgadora ha incurrido en error.

La prueba practicada reúne todos los requisitos que exige la Jurisprudencia para considerarla prueba apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia que ampara al acusado. Cabe recordar que uno de los principios cardinales del 'ius puniendi' es aquel que proclama la presunción de que toda persona acusada de una infracción penal es inocente mientras no se demuestre lo contrario, principio configurado como derecho fundamental en el art. 24 de la Constitución y que comporta las cuatro siguientes exigencias: 1º).- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una 'probatio diabólica', de los hechos negativos; 2º).- Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el acto del juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de contradicción y publicidad; 3º) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el derecho de defensa y especialmente la posibilidad de contradicción; y, 4º).- La valoración conjunta de la prueba practicada, es una potestad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente, con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración [ Sentencias del Tribunal Constitucional 76/1990 (RTC 1990 76 ); 138/1992 (RTC 1992 138 ); 102/1994 (RTC 1994 102), etc].

Este derecho es de naturaleza provisoria, es decir, iuris tantum y compatible con el art. 741 de la LECr ., en el sentido de que sin prueba de cargo no cabe condena, pero existiendo ésta, aunque haya una contraprueba de descargo, aunque los distintos medios probatorios puedan ser contradictorios, aunque las declaraciones entre unos y otros no sean coincidentes, e incluso cuando la evolución de una o de varias manifestaciones en concreto de las mismas personas supongan contradicciones absolutas o relativas, el Tribunal es libre, motivándolo, para establecer las correspondientes credibilidades de unas declaraciones respecto de otras, o de cada una de las versiones de un mismo declarante. Es decir, como ha señalado reiterada jurisprudencia, el derecho a la presunción de inocencia, consagrado con rango fundamental por el art. 24.2 de la CE , puede enervarse si concurre una mínima actividad probatoria de cargo, que se haya obtenido con todas las garantías legales suficientes para deducir de forma inequívoca la participación en los hechos de las personas acusadas, como así ha sucedido en este caso con las pruebas incriminatorias tenidas en cuenta para dictar el fallo apelado a las que ya se ha hecho referencia.

El motivo se desestima.



TERCERO.- Como tercer motivo de impugnación se denuncia error de hecho. Examina los requisitos necesarios para que exista el delito de acoso contemplado en el art. 172 ter 2 del Código Penal y concluye que no concurren.

El Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de fecha 8 de mayo de 2017 se pronuncia sobre los requisitos del delito de acoso en los siguientes términos: 'La reiteración de que habla el precepto es compatible con la combinación de distintas formas de acoso. La reiteración puede resultar de sumar acercamientos físicos con tentativas de contacto telefónico, por ejemplo, pero siempre que se trate de las acciones descritas en los cuatros apartados del precepto. Algunas podrían por sí solas invadir la esfera penal. La mayoría, no. El delito de hostigamiento surge de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto. Se exige implícitamente una cierta prolongación en el tiempo; o, al menos, que quede patente, que sea apreciable, esa voluntad de perseverar en esas acciones intrusivas, que no se perciban como algo puramente episódico o coyuntural, pues en ese caso no serían idóneas para alterar las costumbres cotidianas de la víctima.'. Expone el Alto Tribunal: 'la voluntad de imponer un patrón de conducta sistemático de acoso con vocación de cierta perpetuación temporal. El tipo no exige planificación pero sí una metódica secuencia de acciones que obligan a la víctima, como única vía de escapatoria, a variar, sus hábitos cotidianos. Para valorar esa idoneidad de la acción secuenciada para alterar los hábitos cotidianos de la víctima hay que atender al estándar del 'hombre medio', aunque matizado por las circunstancias concretas de la víctima (vulnerabilidad, fragilidad psíquica, ...) que no pueden ser totalmente orilladas. En los intentos de conceptualizar el fenómeno del stalking desde perspectivas extrajurídicas -sociológica, psicológica o psiquiátrica- se manejan habitualmente, con unos u otros matices, una serie de notas: persecución repetitiva e intrusiva; obsesión, al menos aparente; aptitud para generar temor o desasosiego o condicionar la vida de la víctima; oposición de ésta... Pues bien, es muy frecuente en esos ámbitos exigir también un cierto lapso temporal. Algunos reputados especialistas han fijado como guía orientativa, un periodo no inferior a un mes (además de, al menos, diez intrusiones). Otros llegan a hablar de seis meses. Esos acercamientos metajurídicos no condicionan la interpretación de la concreta formulación típica que elija el legislador. Se trata de estudios desarrollados en otros ámbitos de conocimiento dirigidos a favorecer el análisis científico y sociológico del fenómeno y su comprensión clínica. Pero tampoco son orientaciones totalmente descartables: ayudan en la tarea de esclarecer la conducta que el legislador quiere reprimir penalmente y desentrañar lo que exige el tipo penal, de forma explícita o implícita. No es sensato ni pertinente ni establecer un mínimo número de actos intrusivos como se ensaya en algunas definiciones, ni fijar un mínimo lapso temporal. Pero sí podemos destacar que el dato de una vocación de cierta perdurabilidad es exigencia del delito descrito en el art. 172 ter CP , pues solo desde ahí se puede dar el salto a esa incidencia en la vida cotidiana. No se aprecia en el supuesto analizado esa relevancia temporal -no hay visos nítidos de continuidad-, ni se describe en el hecho probado una concreta repercusión en los hábitos de vida de la recurrente como exige el tipo penal.' A la luz de la doctrina expuesta los hechos enjuiciados tienen pleno encaje en el delito de acoso del art. 172. ter.2 del CP . En efecto, el encausado durante varios meses no paró de seguir a la denunciante esperándola casi a diario en la puerta de su casa y apareciendo en su lugar de trabajo, insistiendo en querer hablar con ella, llamándola también en numerosas ocasiones. Con ello provocó que la denunciante tuviera que ser acompañada por su madre, que ésta tuviera que acudir en auxilio de su hija cada vez que la llamaba porque el encausado la molestaba, que la denunciante tuviera que cambiar de móvil, bloquearlo y someterse a un proceso de mediación para acabar con el acoso. Nada de ello tuvo efecto por lo que se vio obligada a interponer la presente denuncia completamente agobiada por la situación.

El motivo se desestima.



CUARTO.- El último motivo de impugnación invocado de forma subsidiaria es la falta de proporcionalidad de la pena impuesta. Señala que se le ha impuesto la pena más grave, prisión, y en su mitad superior (un año), sin que exista la más mínima justificación, por lo que en todo caso procedería imponer la pena de seis meses multa con una cuota diaria de tres euros.

El motivo no puede prosperar por resultar de aplicación el apartado 2 del art. 172.ter del CP , que señala: 'Cuando el ofendido fuere alguna de las personas a las que se refiere el apartado 2 del artículo 173, se impondrá una pena de prisión de uno a dos años, o trabajos en beneficio de la comunidad de sesenta a ciento veinte días. En este caso no será necesaria la denuncia a que se refiere el apartado 4 de este artículo.' Por tanto la pena mínima de prisión es la de un año de prisión, sin que se contemple la pena de multa, y sin que el recurrente en su recurso interese la imposición de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso confirmando la resolución de instancia.



QUINTO.- Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada ( arts. 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de Efrain , contra la sentencia dictada el día 10 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona, en Procedimiento Abreviado Rápido nº 403/17, seguido por un delito de acoso en el ámbito familiar, CONFIRMAMOS dicha resolución. Declaramos de oficio las costas procesales que hubieran podido devengarse en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y, en su caso, también a los ofendidos y perjudicados que no hubieren comparecido, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley a interponer en el plazo de cinco días.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal nº 1 de Barcelona del que proceden, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento y demás efectos legales.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, en audiencia pública. Doy fe. 12/09/2018