Sentencia Penal Nº 647/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 1487/2017 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
N.I.G.: 28.131.00.1-2016/0003214
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO SALA: 1487/2017 LETRADO ADM. DE JUSTICIA
PROC.ABR.Nº1006/2016
JDO. INSTRUCCION Nº 3
DIRECCION000
SENTENCIA NUM: 647
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª ROSA E. REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PEREZ ROLDAN
------------------------------------------------- En Madrid, a 21 septiembre de 2018
VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº3 de DIRECCION000 seguida de oficio por delito estafa, habiendo sido parte el
Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luisa Llop Esteban; como acusado Roberto , con
DNI NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1975, hijo de Romulo y de Esther , natural y vecino
de DIRECCION000 (Madrid), CALLE000 NUM002 , DIRECCION001 , Local NUM004 , sin antecedentes
penales y en libertad por la presente causa de la que no consta que haya estado privado, ha sido representado
por la procuradora doña Susana Linares Gutiérrez y defendido por el letrado don Javier Navarro González.
Como responsable civil subsidiaria ha sido traído a la causa la mercantil DIRECCION002 SL, representada
por la procuradora doña Mónica Pucci Rey y asistida del Letrado don Ángel Sutil Ballesteros. Es ponente el
Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.6º del Código Penal, reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Roberto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de prisión de dos años, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y a indemnizar a Teodoro en 6.627,36 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Agencia de DIRECCION002 . Alternativamente consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida de los artículos 253 y 250.1.6º del Código Penal, interesando iguales penas y responsabilidad civil.



SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, interesó una sentencia absolutoria.

La defensa de la mercantil DIRECCION002 SL interesó la absolución de su patrocinada con relación a la responsabilidad civil subsidiaria interesada.

II. HECHOS PROBADOS De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA: El acusado Roberto , cuyas circunstancias personales ya constan, venía dedicándose, al menos desde el año 2011, a la actividad de agencia de viajes minoristas por medio de la mercantil DIRECCION002 SL, de la que era administrador y accionista único, disponiendo de un local, el 191, en el DIRECCION001 de DIRECCION000 , y ello sin valerse de empleado o dependiente alguno.

El día 15 de marzo del año 2016 acudieron a la agencia citada Teodoro y su esposa, Palmira , contactando con Roberto para adquirir unos billetes de avión, como ya habían hecho otras veces los años anteriores. En esta ocasión el matrimonio expuso al acusado su interés en adquirir cuatro billetes de avión, para ellos y sus dos hijas, para el trayecto Madrid/Sidney/ Madrid con salida el día 12 agosto y regreso el 31 de agosto, y por un precio total de 4.367 euros conforme a una oferta que habían visto en Internet, accediendo a ello Roberto que recibió de Teodoro y de su esposa la cantidad de 4.367 euros más 153 euros como retribución de la gestión, aparentando una voluntad de cumplir el encargo realizado, siendo así que sólo pretendía obtener y hacer suya la suma recibida. A tal fin en la misma mañana del día 15 de marzo Conrado , como DIRECCION002 , realizó una reserva de los pasajes con la mayorista DIRECCION003 , recibiendo un documento con un localizador de reserva, documento en el que figuraban los datos de los viajeros, vuelos, trayectos, conforme a lo interesado por Teodoro y Palmira , así como que la fecha límite de emisión era el 16 de marzo y de la reserva la de 18 de marzo. Roberto hizo llegar una copia de dicho documento a Teodoro , como si correspondiese a una efectiva adquisición de los billetes de avión, pero omitiendo las indicaciones de las fechas límites de emisión y de reserva. Como quiera que el acusado no llegó ni a solicitar la emisión de los billetes ni a efectuar el pago, la mayorista cancelo la reserva.

El día 12 de agosto de 2016 Teodoro y Palmira , junto con sus dos hijas, comparecieron en el aeropuerto de Madrid no pudiendo embarcar en el vuelo previsto, y que figuraba en la documentación facilitada por Conrado , al no existir las reservas dado que, como se ha dicho, habían sido canceladas por la mayorista al no haberse pagado ni solicitado la emisión de los billetes. El mismo día 12 de agosto Teodoro procedió a la adquisición de otros cuatro billetes de avión para el trayecto indicado, abonando un total de 6.627,36 euros con su tarjeta de crédito.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución, que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Directiva (UE) 2016/343 del Parlamente Europeo y del Consejo de 9 de marzo del 2016. Artículo 6.1 y 2). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Junto a la presunción de inocencia, y en la ponderación del material probatorio, el Tribunal ha estado presidido ante situaciones de incertidumbre o duda por el principio in dubio pro reo.

La dinámica contractual o negocial apenas resulta controvertida salvo en un punto fundamental: si Teodoro y su esposa, Palmira , entregaron al acusado la suma de 4.367 euros para la adquisición de cuatro billetes de avión o si, por el contrario y como sostiene Roberto no le fue pagada cantidad alguna razón por la que a su vez nada pagó o entregó a la mayorista, que al no recibir el importe en el plazo establecido canceló lo que era una mera reserva. Como resulta del relato de hechos probados, el Tribunal sí tiene por acreditada la entrega del dinero por parte de Teodoro y Palmira , y que se la quedó el acusado. Otros extremos no resultan controvertidos y se sustentan en prueba documental. Al folio 34 está la contestación de la mayorista, DIRECCION003 en orden la reserva y su cancelación por falta de pago. Al folio 89, aportado por Roberto , se encuentra la comunicación de la citada mayorista a DIRECCION002 de la reserva, figurando en su encabezamiento la fecha de la reserva (15/3/16), tiempo de límite de emisión (16/3/16) y de reserva de plaza (18/3/16). Se trata de un documento idéntico al remitido por DIRECCION002 a Teodoro , folio 30, pero con la apariencia de un título aptó o idóneo ya para el viaje dado que no aparecen en él los datos de fecha de reserva, de límite de la emisión y de reserva de plaza. En cualquier caso el citado documento no es el medio engañoso, pero sí sirve para revelar el propósito que guiaba a Roberto .

Tanto Teodoro como Palmira han sido claros, precisos y coherentes en orden a como contactaron con Roberto , la operación de adquisición de los billetes de avión, y su abono en efectivo dado que disponía del dinero procedente de su actividad profesional como dentistas con clínicas abiertas, así como que la razón del viaje era visitar a una hermana de Palmira , residente en Australia y a la que no habían visto en cinco años, recibiendo de Roberto el documento que figura a los folios 30 a 32 como habilitante para realizar el viaje en avión. Es más, han precisado que días antes del previsto como fecha de inicio, el 12 de agosto, miraron a través de una página de Internet el estado de su reserva, y al no aparecer contactaron con el acusado, que les tranquilizó diciendo que había cambiado de mayorista y que lo solucionaría, pidiéndoles la documentación que les había facilitado, de la que se quedaron ellos con copia.

La defensa de Roberto ha insistido en la falsedad del documento aportado por Teodoro como justificante del pago de 4.523 euros por los billetes y honorarios de gestión, folio 52. La pretendida falsedad dio lugar a una causa penal independiente de la que se ignora el estado en el que se encuentra. Pero, al margen de ello y sin otro alcance que examinar la alegación relativa a la falsedad, ésta se sustentaría en el hecho de figurar en el documento el NIF NUM003 , correspondiente a Marisol , que era la anterior titular de la agencia, siendo así que a la fecha de los hechos el CIF de la agencia era el NUM005 . De dicho dato difícilmente se pude colegir la falsedad del documento, carente de firma alguna y de cualquier extremo que permita configurarlo como una factura oficial, y por ende es irrelevante el NIF que figure en el documento.

La prueba del pago está, como se ha dicho, en la declaración de Teodoro y Palmira , y en su propia conducta, presentándose el día 12 de agosto de 2016, con sus dos hijas menores de edad, en el aeropuerto de Madrid- Barajas, disponiendo de los oportunos visados para viajar a Australia, y procediendo el mismo día 12 de agosto a la adquisición de cuatro billetes de avión, folios 56 a 59, para viajar en otras fechas.

Con ocasión de ejercer su derecho a la última palabra Roberto ha reiterado que no le fue entregada la cantidad correspondiente a los billetes de avión, que la no emisión por ello de los títulos de viaje era conocida por los denunciantes, y que la presencia de estos, con sus hijas, el día 12 de agosto en el aeropuerto lo fue era en aras a conseguir terminar siendo aceptados en el vuelo por la Compañía aérea, y viajar gratis. Se trata de una explicación inverosímil por contraria a la lógica, a la experiencia, que revela que las compañías aéreas no regalan viajes, y al sentido común, dada la actuación de Teodoro y su esposa que en marzo inician gestiones para realizar cuatro personas, dos de ellas menores de edad, una viaje en agosto a nuestras antípodas, obteniendo los correspondientes visados, y que frustrado el viaje proceden a comprar los cuatro billetes con un importante desembolso.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 del Código Penal, en la modalidad que podríamos llamar tradicional, y cuyos elementos son: a) un engaño precedente o concurrente, concebido en la actualidad con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece; b) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonio; c) la producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de lo que constituía la realidad; d) una acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; e) un nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio de la víctima, con lo que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente el dolo subsuquens, y f) el ánimo de lucro, incorporado a la definición legal desde la L.O. 8/1983 de 25 de junio, que constituye el elemento subjetivo del injusto y que consiste en la intención de obtener un enriquecimiento de índole patrimonial que la jurisprudencia ha extendido a los beneficios meramente contemplativos.

Nos encontramos con la conocida como estafa contractual o negocial que como recuerda la STS Nº222/2018, de 10 de mayo, por citar una reciente, surge " cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, sólo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SS.T.S. de 12 de mayo de 1.998, 2 de marzo y 2 de noviembre de 2.000, entre otras)." El Tribunal considera que desde el primer momento, desde la inicial recepción del dinero de manos de Teodoro y de su esposa, estuvo en el ánimo de Roberto hacer suya la suma recibida e incumplir su obligación de agencia o mediación en la adquisición de los billetes. Así se explica que el mismo día como agente de viajes realizase la reserva, conociendo que de forma inmediata debía realizar el pago para la emisión de los billetes, tal como le comunicó la mayorista, documento que figura al folio 89, y que el acusado hizo llegar a Teodoro y su esposa pero suprimiendo el apartado relativo a los datos de la reserva. El hecho de ser advertido Roberto , poco antes del 12 de agosto, por Teodoro de que con el localizador no aparecía la reserva en el vuelo, y manifestar el acusado que había cambiado de mayorista, y que lo iba a solucionar, es otro dato más revelador del dolo inicial. Que ni Teodoro ni su esposa volviesen a verificar, antes del día 12 de agosto, si su reserva aparecía ya en la página de Internet es irrelevante dado que la estafa estaba ya realizada en todos y cada uno de sus elementos.

El Tribunal descarta la aplicación de la cualificación de abuso de las relaciones personales o aprovechamiento de la credibilidad empresarial o profesional, artículo 250.1.6º del Código Penal. De un lado la relación profesional habida con anterioridad entre el acusado y Teodoro y su esposa, consistente en la adquisición de otros viajes en los años anteriores, es la que posibilita el engaño, cualificar la estaba supondría una doble valoración. De otro la lectura del escrito de acusación del Ministerio Fiscal no recoge los elementos fácticos que permitirían dar soporte a la agravación. La actuación del acusado simplemente se enmarca bajos los parámetros de "trabajador y administrador de la Agencia de DIRECCION002 '".

Como resulta obvio el Tribunal ha optado por la que podríamos considerar calificación principal, delito de estafa, frente a la alternativa, introducida en el trámite de conclusiones definitivas, de apropiación indebida, habitual en supuestos similares de contrato de agencia o mediación. Las razones ya han sido expuestas, y además era una calificación inviable sin ofrecer un relato de hechos punibles distinto, dado que la estafa y la apropiación indebida no son delitos homogéneos.



TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor Roberto , artículo 28 párrafo primero del Código Penal, por su realización voluntaria y material, acreditada en los términos ya expuestos

CUARTO En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, razón por la que la pena ha de individualizarse en atención a las circunstancias personales de Roberto y a la gravedad del hecho, artículo 66.1.6 del Código Penal. Las primeras resultan desconocidas, a salvo de tener reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, circunstancia de alguna forma chocante toda vez que la mercantil, de la que es accionista y administrador único, ha estado representada y defendida por profesionales de libre designación, efectuada por Roberto . En cualquier caso ponderando el importe defraudado, que supera ampliamente los 400 euros, la relación de una cierta confianza con los perjudicados, dadas las operaciones realizadas anteriormente, y la considerable gravedad del trastorno producido-, que no podía ser desconocido por el acusado, se estima ponderada la pena de un año y tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo.



QUINTO.- Que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, si del hecho se derivasen daños y perjuicios, viniendo obligado a su reparación en los términos previstos en la ley, artículos 116 y 109 del Código Penal. Dicha responsabilidad ha de comprender el importe defraudado, como supuesto de reparación del daño, y el exceso o diferencia abonada por los nuevos billetes como indemnización de los perjuicios, resultando la suma de 6.627,36 euros pedida por el Ministerio Fiscal.



SEXTO.- De la indicada dicha cantidad responderá, de forma subsidiaria, la mercantil DIRECCION002 SL. El artículo 120 del Código Penal dispone que son también responsables civiles, en defecto de los que lo sean criminalmente " 4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios.".

Roberto a la fecha de los hechos, y al parecer también actualmente, era el administrador único y accionista único de DIRECCION002 SL, y también la persona que contrato la intermediación para la adquisición de los billetes en los términos ya expuestos, concurriendo por tanto de forma patente los presupuestos de la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION002 SL..

Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Roberto como responsable en concepto de autor de un delito de estafa ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de prisión de un año y tres meses de duración, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil Roberto deberá indemnizar a Teodoro en 6.627,36 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de DIRECCION002 SL..

Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el plazo de diez días, durante el que las actuaciones se encontraran en la Secretaria de este Tribunal a disposición de las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.