Sentencia Penal Nº 648/2006, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 15/2006 de 26 de Octubre de 2006

Encabezamiento

Instrucción nº 6 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 194/2004

Rollo de Sala nº 15/06

Delito: Contra la Salud Publica

S E N T E N C I A Núm. 648

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTINEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la Ciudad de Alicante a Veintiséis de octubre de dos mil Seis.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 194/2004 del Juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, seguido por delito Contra la Salud Publica, contra Manuel , mayor de edad, y condenado por sentencia firme de 1-7-98, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Francisco José Martínez Martínez y defendido por la Letrada Dña. Mónica Sánchez Zúrita, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Antonio Pablo Rives Seva, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº 4489/04, por el juzgado de Instrucción nº 6 de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 194/2004 , en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Manuel, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 24.10.2006.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procésales como constitutivos de un Delito Contra la Salud Publica del art. 368 del CP, como sustancia que causa grave daño a la salud, delito del que consideró autor al acusado Manuel , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo la pena de 5 años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de 1000 euros. Costas y comiso de la sustancia intervenida.

Tercero.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, por concurrir todos elementos configuradores del tipo penal.

La aplicación de este artículo precisa que la droga esté preordenada al tráfico y no al autoconsumo y el tránsito del acto impune a la conducta antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico, siendo en este ánimo tendencial donde reside el núcleo delictivo del tipo. Este elemento subjetivo del injusto encierra un juicio de valor que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto para determinarlo (s.TS 11-2-87; 9-5-88; 30-10-89; 24-5-97; 17-12-98 ). La tenencia de drogas o estupefacientes con ulterior finalidad de tráfico puede acreditarse bien de modo directo , o bien inferirse merced a pruebas indirectas o indiciarias, acreditamiento más intelectivo que real, sobre la base de la existencia de un conjunto de indicios convergentes en su significación última, permitiendo llegar a su través a conclusiones coincidentes merced a un raciocinio basado e inspirado en dictados de lógica y en normas experienciales y, en su caso, en principios científicos. Entre los hechos probados y los que se trata de acreditar se dará un enlace preciso y directo según los criterios del saber humano (s.TS 22-9-97 ). Se trata de una figura de riesgo abstracto , de consumación anticipada o de resultado cortado, que se consuma por la comisión de cualquiera de las conductas descritas en el precepto, sin necesidad de resultados lesivos concretos; y especialmente, sin que se haya llevado a cabo la transmisión del alucinógeno, bastando la tenencia de la sustancia con ánimo de destinarla al tráfico ilícito (s.TS 19-2-93; 5-7-93; 26-10-94; 24-4-97; 3-2-99 ).

El hachís que se ocupó al acusado se corresponde con la sustancia intervenida a la compradora que se encontraba junto a él, cuando fueron sorprendidos mientras efectuaban una aparente transacción. Pero la modalidad más grave del primer inciso del artículo 368 C. Penal deviene aplicable por las bolsitas de cocaína que tenía en su poder, de las que trató de desprenderse, tirándolas lejos, cuando se apercibió de la presencia de la Policía y que por sus características y disposición estaban destinadas al tráfico con terceros .

Analizado el contenido de las bolsitas , se confirmó que se trataba de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, como tiene declarado reiteradamente la Jurisprudencia , lo que incardina la conducta en la modalidad agravada del precepto citado. Es sustancia tóxica de las comprendidas en las listas oficiales confeccionadas al respecto, partiendo de las convenciones y acuerdos esenciales para la lucha contra el consumo ilegal, fundamentalmente el Convenio Único sobre estupefacientes de 30 de marzo 1961, el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 y Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971 (sustancias psicotrópicas) (s.TS 5-2-99 ). La tenencia y tráfico de hachís queda absorbida por la modalidad agravada derivada de la vocación para el tráfico de la cocaína.

Segundo.- Resulta autor de los hechos, el acusado Manuel (arts. 27 y 28 C. Penal ).

La conclusión incriminatoria se alcanza mediante el examen de las pruebas practicadas en el juicio, de las que adquiere especial relevancia las declaraciones de los Agentes intervinientes en el suceso que merecen plena credibilidad por la precisión y detalle de su relato y la contundencia y seguridad de sus afirmaciones en las que no albergan duda alguna acerca de la maniobra que realizaban el acusado y la mujer que le acompañaba, correspondiente a un intercambio , una transacción, frustrada al apercibirse aquellos de su presencia. La proximidad en que se encontraban les permitió visualizar todos los detalles de la operación, descrita con todo detalle por los Agentes de servicio en la zona, cuyos testimonios en el juicio han sido sustancialmente coincidentes, incluso en los detalles más nimios, tales como que el acusado tiró por encima del hombro lo que llevaba en su mano extendida hacia la que se comportaba como destinataria del objeto, lo cual dota a sus testimonios de verosimilitud suficiente para convertirse en prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia, al haberse prEstado en el juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad , contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal (s.TS 24-3-92; 25-10-93; 7-5-94; 18-11-95; 3-10-96; 12-11-96 ); sin que se aprecien circunstancias que permitan dudar de su veracidad, al no desprenderse de las actuaciones que los Agentes hayan tratado de confundir a la Sala o que actúen movidos por móviles espurios de animadversión o venganza.

Esa maniobra aparente, que integra un indicio sólido de tráfico, se confirma y convierte en evidencia probatoria, al comprobar el contenido de lo que tiró el presunto vendedor , cocaína distribuida en dosis individuales predispuestas para la venta, que el acusado tenía oculta en la casa ruinosa o dependencias de ella, como el mismo acusado ha reconocido en el juicio, lo que unido a la tenencia del cuchillo con restos de sustancia blanca, que permite inferir utilizaba para el corte de la misma, constituye pruebas acreditativas del destino al tráfico a que las dedicaba.

Pero si esas evidencias fueran insuficientes para fundamentar el convencimiento sobre el destino ilícito de la sustancia intervenida , la declaración de la compradora ante la Policía termina por confirmar esa creencia, porque mantuvo con toda claridad que el hachís que se le había intervenido lo acababa de comprar al acusado y aunque ha tratado de retractarse en el plenario, al ponerle de manifiesto la contradicción existente entre sus manifestaciones, no ha sabido explicar el motivo de ese cambio de criterio, limitándose a decir que estaba nerviosa; y como sus manifestaciones en sede policial han sido incorporadas al juicio por la referencia que han supuesto los Policías ante los que las expresó, estamos en presencia de un supuesto previsto en el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que "permite interrogar sobre el contenido y pormenores constatados en la diligencia policial, atrayendo al plenario tales declaraciones. Si se puede preguntar sobre manifestaciones o declaraciones extraprocesales , con mayor razón puede hacerse sobre las procésales emitidas conforme a ley y para no dejar resquicio alguno sobre la posibilidad de formar convicción sobre lo dispuesto ante la policía, es oportuno recordar una jurisprudencia constitucional que nos dice "si bien únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los órganos de justicia penal en el momento de dictar sentencia las practicadas en el juicio oral, esta regla no puede ser entendida en sentido tan radical que conduzca a negar toda eficacia probatoria a las diligencias policiales o sumariales practicadas con las formalidades que la Constitución y el ordenamiento procesal establecen, siempre que las mismas sean reproducidas en el juicio oral, en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a contradicción". (S.T.C. 15 de abril de 1991 , núm. 80 ). Esta misma Sentencia concluye: "Por ello, como se ha dicho en la ST.C. 161/1990 ..... lo que resulta determinante (a efectos de otorgar eficacia probatoria a las citadas diligencias) es que se dé efectiva oportunidad a quien declare en el acto de la vista contradictoriamente con lo manifEstado en la fase de investigación para que explique las diferencias" (s.TS 14 feb. 2006 ).

La tenencia por parte del acusado de unos trozos de hachís, ratifican el testimonio de la compradora de dicha sustancia.

Pero, como decimos anteriormente aún sin contar con esa prueba que culmina la incriminación, el testimonio policial sobre la maniobra que presenciaron y la ocupación de la sustancia que resultó cocaína, su disposición y distribución y el reconocimiento del acusado de su pertenencia, lugar de ocultación, y la inaceptable explicación ofrecida por el acusado (que la había comprado en Elda esa tarde, para su consumo y la ocultaba en el solar para que no se la encontrara su madre) que resulta inverosímil y carente de lógica , constituyen pruebas de cargo para sustentar la conclusión inculpatoria que declaramos.

Tercero.- Concurre la circunstancias atenuante de drogadicción (art. 21 ,2º del Código penal ) por su adicción a las drogas de larga evolución, que resulta del informe aportado a la causa.

No cabe apreciar un mayor efecto atenuatorio o exculpatorio, como interesa la defensa, porque no concurren circunstancias que acrediten su Estado de obnubilación, ansiedad, derivado de un síndrome de abstinencia, o la producción de un estado de total y absoluta privación de conciencia y voluntad necesarias para que pudiera integrar la eximente que propone la defensa.

La eximente completa solo se aplicará en los supuestos excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica o física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición , que haya producido una verdadera psicosis, con deterioros cerebrales que lleguen a eliminar la imputabilidad del sujeto, o el hecho se haya cometido en Estado de síndrome de abstinencia que impida al sujeto conocer la ilicitud del acto o la libertad precisa para evitarlo. La eximente incompleta, en los casos ordinarios de toxicologías que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la intoxicación o drogadicción no llegue a producir plenos efectos sobre la capacidad intelectual, ni sobre la capacidad de libre determinación del sujeto , pero la imputabilidad del mismo se encuentre seriamente disminuida, sea por actuar bajo el síndrome de abstinencia, sea por el hecho de hacerlo bajo los profundos efectos de una larga dependencia por el consumo habitual de sustancias como la heroína y la cocaína que hayan llegado a producir un evidente deterioro de la personalidad del individuo, o porque la drogodependencia esté asociada a situaciones o enfermedades deficitarias del psiquismo del agente , tales como las oligofrenias, psicopatías u otras anomalías de la personalidad. Y atenuante simple, cuando el sujeto actúe a causa de su grave adicción a este tipo de sustancias y la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa , (s.T.S. 29-4-97; 17-12-97; 12-5-99 ). En todo caso, la estimación de esas circunstancias precisa que se acredite no solo la adicción, sino también el grado de deterioro de las facultades intelectivas y volitivas del sujeto que sean consecuencia de aquella, así como la trascendencia que ello haya tenido en el desarrollo de los hechos enjuiciados (s.TS 26-1-99 ).

En este caso solo se ha acreditado la adicción del acusado, pero no la influencia que pudiera ejercer sobre su ilícita actividad en el momento de comisión de los hechos, resultando, por ello, más adecuado, apreciarla como simple atenuante.

En atención a esa circunstancia , se impondrá la pena en su grado mínimo (art. 66.1ª C.Penal ).

Cuarto.- Declaramos la responsabilidad civil de Manuel (art. 116 C. Penal ) y acordamos el comiso y destrucción de la sustancia intervenida (art. 374 C. penal ) y el embargo del dinero ocupado.

Quinto.- Condenamos a Manuel al pago de las costas del juicio (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que condenamos a Manuel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión , con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de cinco días de arresto, en caso de impago de la misma; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el embargo de la cantidad intervenida.

Le abonamos los días de detención gubernativa para el cumplimiento de la pena impuesta.

Contra esta Sentencia se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.