Sentencia Penal Nº 648/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 26/2008 de 17 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo nº : 26/08-E

Diligencias Previas nº 1675/2006

Juzgado de Instrucción nº 4 de Badalona

Procesado: D. Serafin

SENTENCIA nº

Ilmos. Sres . Magistrados

Dª. Ana Ingelmo Fernández

D. Daniel de Alfonso Laso

Dª Ana Rodríguez Santamaría

Diecisiete de septiembre de dos mil ocho

Vista en nombre de S.M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, la presente

causa nº 26/08, Diligencias Previas nº 1675/06, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badalona, seguido por el

delito contra la salud pública contra el procesado D. Serafin , mayor de edad, nacido en Barcelona el día 2 de

agosto de 1968, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. María Teresa Aznarez, y defendido por el Letrado Sr.

Varela Castro. Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, en la Ilma. Sra. Dª. Cristina Dexeus, sido Ponente la

Ilma. Sra. Dª. Ana Rodríguez Santamaría, la cual expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente Procedimiento Abreviado se incoó en virtud de las Diligencias Previas nº 1675/06, del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Badalona y su Partido Judicial. Practicadas las oportunas diligencias y formulados los escritos de acusación y defensa, se remitieron a esta Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y fallo, señalándose para la celebración del juicio oral y público el día 10 de septiembre de 2008.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, solicitó la condena de D. Serafin como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de 7 años de prisión, con la pena accesoria prevista en el artículo 56 del Código Penal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 90 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 9 días de privación de libertad, responsabilidad personal que solo se aplicará si la pena definitivamente impuesta no excediera de 5 años de prisión. Y costas con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

TERCERO.- Por su parte, la defensa del acusado, en igual trámite, manifestó su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, solicitando se dictase sentencia por la que absolviese a su patrocinado por no ser autor de delito alguno.

CUARTO.- En el acto del juicio oral, y después de practicada la prueba que se estimó pertinente de la propuesta por las partes, la acusación y la defensa elevaron a definitivas sus calificaciones provisionales.

Seguidamente las partes informaron lo que tuvieron por oportuno en apoyo de sus calificaciones, declarándose el juicio visto para sentencia una vez se dio al acusado la oportunidad de realizar una última alegación.

QUINTO.- En el presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos narrados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, y en tipo su tipo básico, por no concurrir ninguna circunstancia agravante del artículo 369 Código Penal .

De este modo, la acción enjuiciada, cuyos elementos serán objeto de estudio en fundamentos posteriores, supuso un riesgo o peligro abstracto para la comunidad cuya salud, en sentido amplio, se ve amenazada por la existencia de las conductas comisivas referidas a esta infracción penal, al recaer sobre sustancias nocivas para el individuo en particular y, por ende, peligrosas para la sociedad en general. El objeto material del delito, piedra angular sobre la que se sostiene la acusación, es la cocaína, según se acredita a través del análisis de la sustancia efectuado por el Laboratorio de Drogas del Cuerpo de Policía de Mossos D'Esquadra, que efectuaron los correspondientes estudios en el objeto que le fue remitido para la práctica del mencionado análisis, y cuyo resultado obra a los folios 33 y 36, dictamen nº 60206/06. La cocaína se encuentra incluida en las listas del Convenio de Viena de 1971 que, tras su suscripción por España, y posterior publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con lo establecido en los artículos 96.1 de la Constitución Española y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil , viniendo así a completar la norma penal con su carácter normativo. Las gravemente perjudiciales consecuencias que el consumo de la referida sustancia provoca en el organismo humano, tales como elevado riesgo de adicción, trastornos conductuales, alteración emocional, irritabilidad, insomnio, obsesiones persecutorias, crisis de pánico, hemorragias y, a elevadas dosis, incluso la muerte, han llevado al Tribunal Supremo de forma unánime, a calificar esta droga como sustancia que causa grave daño a la salud, lo que incide de forma directa en la calificación jurídica del hecho, que debe por tanto ubicarse en el párrafo primero del artículo 368 del Código Penal .

SEGUNDO.- Junto al objeto material del delito, se cumple también en el presente caso el requisito objetivo del tipo penal enjuiciado, concretado en la conducta de ofrecer a la venta de una papelina conteniendo cocaína.

En efecto, la comisión de la conducta típica por el acusado se acredita a través de la prueba practicada en el plenario con sujeción a los principios de inmediación, oralidad, contradicción e igualdad de armas que rigen nuestro proceso penal. El acusado negó los hechos que se le imputaban por el Ministerio Fiscal y afirmó que era consumidor de cocaína en la fecha de los hechos y que ese día y a ese hora se encontraba en la calle Saturno de cara a la pared y consumiendo una papelina de 10 euros de cocaína que le había regalado un amigo, cuando le cogió por detrás el agente de policía que procedió a su detención, pero que él no le había ofrecido en venta ninguna papelina. Frente a esta versión exculpatoria, se alza con fuerza la de los dos Mossos D'Esquadra que depusieron en el plenario, los cuales de forma coincidente, relataron que iban patrullando de paisano por el barrio de La Mina, uno de ellos, en concreto el agente con Tip NUM000 unos metros adelantado de su compañero para no levantar sospechas, y que en un pasadizo cercano a la calle Saturno se encontraba el acusado que se dirigió a él y le preguntó si buscaba algo, a lo que al agente de paisano le preguntó que a que se refería, contestando el acusado que le podía vender cocaína y le exhibió una bolsita, la cual le fue incautada y la sustancia que contenía debidamente analizada arrojando el resultado obrante en autos y al que ya se ha hecho referencia en el anterior fundamento. El agente compañero que iba a pocos metros escuchó igualmente el mismo ofrecimiento.

Estas dos declaraciones testificales, prestadas en el plenario con espontaneidad, coherencia y lógica, desvirtúan la presunción de inocencia del acusado, pese a su negativa, entendida en términos de defensa y permiten tener por probado como se ha hecho que el acusado ofreció a la venta una papelina de cocaína a una persona que resultó ser agente de la autoridad y procedió por ello debidamente a su detención

TERCERO.- De los hechos declarados probados es responsable criminalmente el procesado en concepto de autor, por aplicación del artículo 28 del Código Penal , al haber realizado por sí todos los actos tendentes a obtener el resultado delictivo. Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia prevista en el artículo 22.8 del Código Penal , al tener un antecedente penal no cancelado por haber sido condenado también como autor de un delito contra la salud pública por esta misma Sección, según se ha expuesto en el apartado de hechos probados y resulta de su hoja histórico penal obrante en autos.

CUARTO.- En base a estas consideraciones, es aplicable por ello, a D. Serafin , la pena de SEIS AÑOS y UN DÍA de prisión más la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo prevista en el artículo 56 del Código Penal y la multa de 60 euros (triple del valor que habría alcanzado la droga vendida en el mercado según el precio del gramo declarado probado). Se considera esta la pena aplicable, de conformidad con lo que dispone el artículo 66.1.3º del Código Penal , concurrir una circunstancia agravante y ninguna atenuante, por lo que debe aplicarse la pena en su mitad superior de seis años y un día a nueve años.

QUINTO.- A tenor de lo establecido en los artículos 123 y 124 del Código Penal, en relación con el 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede imponer al acusado el pago de las costas procesales causadas.

Vistos los artículos citados así como los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado D. Serafin como autor criminalmente responsable del delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de SEIS AÑOS Y UN DÍA de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros y con expresa imposición de las costas causadas. Dése a la droga y dinero intervenidos el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de la fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente constituida en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección, de lo que yo el Secretario, certifico y doy fe.