Sentencia Penal Nº 648/2009, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 299/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, nº 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2009-0004508

Procedimiento: Rollo apelación Abreviado Violencia de Género Nº 000299/2009-RAPIDO -

Dimana del Juicio Oral - 000271/2009

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA

Instructor VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE TORREVIEJA

D. urg 237/09

Apelante Erasmo

Abogado Mª VICTORIA GRAMAGE SANCHEZ

Apelado/s Adela

MINISTERIO FISCAL

Abogado ROSA ANA ORTUÑO HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 648/09

ILTMOS. SRES.:

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

En la ciudad de Alicante, a Dos de octubre de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 168/09, de fecha 19 de junio de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 2 DE ORIHUELA CON SEDE EN TORREVIEJA en el Juicio Oral - 000271/2009, habiendo actuado como parte apelante Erasmo , representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. GRAMAGE SANCHEZ, Mª VICTORIA, y como parte apelada Adela y MINISTERIO FISCAL, representado por el Procurador Sr./a. y dirigido por el Letrado Sr./a. ORTUÑO HERNANDEZ, ROSA ANA.

Antecedentes

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la Sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Erasmo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la sentencia el día 1/10/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

Fundamentos

Primero.- La referencia inicial del recurso a la vulneración de la presunción de inocencia, no puede abordarse como causa primera de impugnación, porque la acomodación o no de la resolución recurrida a ese principio constitucional dependerá de que el pronunciamiento condenatorio de la Juzgadora tenga sustento probatorio válido y eficaz, debiendo demorarse para la fase final de esta Sentencia su Resolución.

SEGUNDO.- La primera cuestión que plantea el apelante es su disconformidad con la condena por el delito de quebrantamiento de la pena de alejamiento del artículo 468 del Código penal que se le impone. Alude a inexistencia de dolo por reanudación de la convivencia consentida por la mujer , por un lado; y al desconocimiento de la vigencia de la misma por no haber sido asistido de intérprete cuando se le notificó la liquidación de condena de la misma.

a) Abordamos en primer lugar, el segundo de los obstáculos que alega contra la comisión del quebrantamiento de la pena de alejamiento.

Al folio 114 de las actuaciones figura la notificación de la liquidación de condena de dicha pena y el requerimiento que se le efectuó para su cumplimiento, en que no aparece que fuera asistido por intérprete, lo que confirma, ab initio, el motivo de su queja. Sin embargo, al folio 117, consta su declaración como imputado en esta causa, sin intervención de intérprete , siendo asistido por letrado y a presencia judicial, sin que por parte del instructor o de su defensor, se mencione objeción alguna a esa ausencia que de ser imprescindible habría impedido la práctica de la diligencia. Si fuera cierto, como dice el recurso, que el acusado no entiende el español y necesita servirse de intérprete para comprenderlo, no habría podido prestar declaración judicial, asistido de su abogado , sin intervención del mismo. Esa declaración amplia y de cierto detalle de los hechos enjuiciados, desmonta la tesis impugnatoria de que desconoce el idioma español, porque, incluso, en dicha declaración expresamente reconoce que tiene una orden de alejamiento, respecto de su compañera.

b) En cuanto a la eficacia del consentimiento de la víctima para reanudar la convivencia , o mantener contactos o entrevistas , la doctrina jurisprudencial es suficientemente elocuente en su evolución.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida , sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener --en su caso-- otra medida de alejamiento. Y esa doctrina ha sido aplicada por esta Sala en algunas resoluciones, que fueron citadas por dicha defensa en su alegato final.

Posteriormente, la Sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007, entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida , además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la administración de justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito d quebrantamiento de condena del artículo 486 del Código penal, ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse , comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena (s.A.P. Alicante Sec. 1ª 23 enero 2009)

Tal doctrina de ineficacia del consentimiento de la mujer, ha tenido confirmación en la Jurisprudencia más reciente del tribunal Supremo, que en Sentencia de 29 enero 2009, la ratifica en estos términos: "en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del art. 468 CP en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 CP "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal , principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de condena de que se le acusa, porque, incluso, la tesis de la primera de las Sentencias dictadas , a que se remitió la defensa para pedir la absolución por este delito , resultaría inaplicable, al partir de una situación de estabilidad en la convivencia de la pareja, por la exigencia de reanudación de la misma para que surtiera efecto enervatorio el consentimiento de la mujer, que no se aprecia en este caso, en que no consta en la Sentencia que haya quedado acreditada la reanudación de la convivencia entre los contendientes.

La orden de alejamiento obliga al condenado y no a la parte favorecida por ella, en este caso, la mujer, por lo que la vulneración de la misma por parte de la beneficiaria, sin conocimiento , o en contra de la voluntad del condenado, no generará consecuencias para este. Pero cuando esa violación adquiere continuidad temporal o periodicidad frecuente, conlleva una aceptación de la vulneración del obligado a cumplirla que supone un quebrantamiento consciente y voluntaria del condenado a mantenerse alejado.

TERCERO.- El apelante examina las pruebas del juicio y llega a la conclusión de que son insuficientes para fundar la condena impuesta , tanto del delito de quebrantamiento de condena, como del delito de amenazas (art. 174.1 C. Penal ), aludiendo a la falta de credibilidad de la denunciante, por su animosidad con el acusado y su padecimiento psíquico , y de la testigo, por su amistad con ella.

Frente a esas apreciaciones partidistas e interesadas, debe prevalecer la valoración de la Juzgadora que, tras el análisis detenido de las manifestaciones de ambas y del propio acusado , obtiene la conclusión opuesta de que ambas le merecen credibilidad, no apreciando motivación despreciable en la formulación de la denuncia y en la exposición de los hechos reiterada y mantenida en el tiempo, sin que aprecie animadversión contra el denunciado, ni le conste que la perjudicada padezca alguna enfermedad psíquica que pueda afectar a su verosimilitud. Por ello , en base a las pruebas que se someten a su consideración, concede plena credibilidad a la víctima y declara la culpabilidad del acusado por los dos delitos que se le imputan.

Cuando ese material probatorio se reduce a medios de prueba que precisan de la inmediación judicial para la mejor apreciación de ellos, como sucede con las declaraciones vertidas en el plenario, su inferencia adquiere especial relevancia, porque la inmediación del juicio le permite apreciar de propia mano las expresiones, gestos, actitudes y comportamientos de quienes las expresan, lo que le coloca en óptima situación para calibrar la fiabilidad que le merecen y la conclusión que extrae el Juzgador de instancia de las premisas sometidas a su consideración no puede ser deslegitimada por los argumentos desplegados por el recurrente en esta alzada, en la que no puede verificarse un nuevo juicio de valor de las pruebas practicadas en el juicio a presencia inmediata y directa del Juez a quo , porque este Tribunal carece del principio de inmediación de que aquel goza, pues de actuar en ese sentido se estaría vulnerando el Derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24 C.E .), como tiene declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 167/2002, de 19 septiembre y 200/2002, de 28 de octubre .

CUARTO.- Las consideraciones sobre la inconstitucionalidad del artículo 174.1 C. Penal que eleva a la categoría de delito las amenazas vertidas por el varón contra la mujer cuando entre ambos existe o ha existido una relación afectiva similar a la matrimonial, solo pueden admitirse como disquisiciones hipotéticas de lege ferenda, o de carácter teórico , al no ser este el marco adecuado para pronunciarse sobre el particular, en el que la Sala se limita a determinar si la decisión del Juzgado de instancia se acomoda a las disposiciones legales; y, evidentemente, la subsunción de las amenazas en la modalidad agravada del precepto controvertido es la correcta al haberse acreditado que los contendientes mantuvieron una relación de pareja estable , equivalente a la matrimonial, que es el requisito objetivo de agravación de criminalidad del precepto.

No obstante, baste recordar que el Tribunal Constitucional declaró la constitucionalidad del artículo 153.1 del Código Penal en Sentencia del Pleno de 14 de mayo de 2008, discutida por motivos similares a los que sirven de fundamento al apelante para disertar sobre la, a su parecer , dudosa constitucionalidad del artículo 1784.1 del mismo texto legal.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir la referencia a la carencia de sentido intimidatorio de la frase imputada a su patrocinado, porque no se limitó a decir "como vuelvas a acercarte al bar", sino que completó la frase con la expresión realmente delictiva "te mato", como relata los hechos probados de la Sentencia, que tiene un inequívoco objeto de asustar al destinatario, lo que consiguió por los antecedentes violentos y agresivos del acusado.

CUARTO.- Llegados a este punto debe estudiarse la vulneración de la presunción de inocencia que alega el recurso en su primera alocución.

La presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución, que en el recurso se dice vulnerada , comprende dentro de su ámbito los hechos presuntamente delictivos que se imputan al acusado y la ejecución del mismo por dicho acusado. Por el contrario, caen fuera de su esfera y pertenecen al marco de la legalidad ordinaria tanto el juicio jurídico-penal sobre el elemento de la culpabilidad del delito, así como la determinación de los elementos del tipo o subsunción (s.T.C. 141/86; 254/88; 195/93; s.T.S. 12-5-93; 29-6-94; 9-2-95 ). Por tanto, la presunción de inocencia comprende dos espacios fácticos: la existencia real del ilícito penal y la participación del acusado, quedando excluido del mismo la reprochabilidad jurídico-penal y la tipificación del suceso (s.TS 9-5-89; 30-9-93; 21-2-95 ).

No hay, por tanto, vulneración de la presunción de inocencia , al producirse prueba bastante que acredite la culpabilidad del acusado, obtenida en condiciones de legalidad, con contradicción, publicidad e inmediación; y tampoco puede aplicarse el principio in dubio pro reo al no plantearse al Juzgador dudas acerca de dicha culpabilidad.

QUINTO.- Declaramos de oficio las costas del juicio y las de esta apelación (arts 239 y 240 Lecrim).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Erasmo, confirmamos íntegramente la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 2 de Orihuela, con sede en Torrevieja, en el Juicio Oral 271/09 , de que dimana este Rollo; declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación.

Notifíquese esta Sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.