Sentencia Penal Nº 648/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 977/2014 de 02 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071
Teléfono: 914934475/4576 ,914934734/4577
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0018322
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 977/2014 i
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 146/2013
SENTENCIA Nº 648/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCIÓN SEXTA
Ilmos. Sres.
Magistrados
D. FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT
D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ
D. JULIÁN ABAD CRESPO (Ponente)
En nombre del Rey
En Madrid, a 2 de octubre de 2014.
Vistas las presentes actuaciones en segunda instancia ante la Sección Sexta de esta Audiencia
Provincial de Madrid, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados consignados al margen, seguidas
en dicho Tribunal como Rollo de Apelación nº 977/2014 por el trámite del Procedimiento Abreviado, en virtud
del recurso de apelación interpuesto por DON Aureliano contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de
2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en el Juicio Oral nº 146/2013 ,
siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal antes citado se dictó sentencia en los autos de Juicio Oral antes expresados, en la que se declararon como probados los siguientes hechos: ' Se declara probado que Aureliano , mayor de edad, nacido en Rumania el NUM000 de 1988, de nacionalidad rumana, con documento de residencia en España NIE NUM001 , condenado por sentencia firme de uno de diciembre de 2010 como autor responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar a la pena de seis meses de trabajos en beneficio de la comunidad y en dos años de prohibición del derecho de tenencia y porte de armas y de dos años de prohibición de aproximación y comunicación con Gracia , habiendo sido judicialmente requerido en la Ejecutoria 2564/2001 del Juzgado penal de Ejecutorias nº 32 de Madrid con fecha de 10 de noviembre de 2011 y con fecha de extinción de 28 de octubre de 2012.

Con pleno conocimiento de la anterior resolución y abierto desprecio hacia la misma, el acusado Aureliano fue sorprendido, sobre las 4:00 horas del día seis de febrero 2012, cuando se encontraba en la habitación nº NUM002 del Hotel Zouk sito en la calle Isaac Newton de la localidad de Alcalá de Henares en compañía de su antigua compañera sentimental Gracia .

La causa ha estado indebidamente paralizada entre el 24 de abril de 2012 y el doce de febrero de 2013 y entre el ocho de mayo y el cuatro de octubre de 2013'.

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno a Aureliano como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena con el abono de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la Procuradora doña Ana de Simón Gutiérrez, en representación de DON Aureliano ; y admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, siendo impugnado por el MINISTERIO FISCAL; remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso.



TERCERO.- En fecha 30 de junio de 2014 tuvieron entrada las actuaciones de la primera instancia en esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, formándose el correspondiente rollo de apelación, teniendo lugar la deliberación del recurso el día 1 de octubre de 2014.



CUARTO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, incluido el apartado de hechos probados, en cuanto no se opongan a los presentes.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación formulado por la representación del acusado contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal se viene a alegar, en síntesis, lo siguiente: no se ha acreditado la identidad de la persona con la que estaba el acusado cuando fue detenido por la Policía Nacional; infracción del derecho del acusado a no declarar contra sí mismo, ya que el acusado fue detenido por su firma en el parte de hospedería, constituyendo dicha firma una declaración contra sí mismo, lo que conlleva que la detención del acusado fuera nula desvirtuando toda la prueba de cargo; no existió formalmente denuncia; el acusado desconocía el idioma castellano y por eso no comprendía el alcance de la orden de alejamiento en el sentido de que seguiría vigente aunque su 'expareja' propiciara voluntariamente el acercamiento, no habiendo sido avisado de que la voluntariedad de la mujer protegida seguía configurando la comisión del delito; no se ha probado el dolo del delito, pues al ser el acusado rumano, no haciéndose la notificación de la prohibición de comunicación con los requerimientos oportunos, realizándose la misma sin intérprete, se genera la sombra sobre si el acusado tuvo conocimiento efectivo de lo que se le notificaba, incluyendo la vigencia de la orden aunque existiera consentimiento de la mujer; infracción del art. 468 del Código Penal por consentir voluntariamente la mujer estar con el acusado; infracción del art. 14 del Código Penal ya que en la sentencia recurrida se descarta la concurrencia del error con base en un interrogatorio que no ha sido objeto de lectura en el juicio oral ni de contradicción, por lo que dicho interrogatorio se ha introducido de forma inválida, sin que se sepa al interrogatorio que se refiere la sentencia; y el consentimiento de la mujer en el acercamiento debe constituir el fundamento de una atenuante por analogía; y con base en tales motivos, se solicita en el recurso se revoque la sentencia y se absuelva al acusado, subsidiariamente se aprecie la concurrencia del error del art. 14 del Código Penal , subsidiariamente se aplique a la pena las atenuantes expuestas como muy cualificadas o como simples, y subsidiariamente se sustituya la pena en aplicación del art. 88 del Código Penal por la de trabajos en beneficio de la comunidad. Debiéndose desestimar el recurso por las razones que se expresan seguidamente.



SEGUNDO.- Aparecen practicadas en el juicio oral dos pruebas directas acreditativas de la identidad de la persona con la que se encontraba el acusado, como son los testimonios de los Policías Nacionales 56.833 y 81.990, al declarar éstos que identificaron a las dos personas con sus documentos de identidad, consignándose en el atestado, en el que se ratificaron ambos policías, con absoluta claridad que la mujer con la que estaba el acusado era Gracia .

Incluso la eficacia probatoria de dichas declaraciones testificales viene corroborada en el caso presente por la conducta del acusado al negarse a declarar en el juicio oral, de forma que no contradijo a dichos testigos ni aportó una versión diferente a los hechos por los que se le acusaba. Debiéndose tener en cuenta a tales efectos la sentencia nº 26/2010 del Tribunal Constitucional , en la que se mantiene que: '... 'ante la existencia de ciertas evidencias objetivas aducidas por la acusación como las aquí concurrentes, la omisión de explicaciones acerca del comportamiento enjuiciado en virtud del legítimo ejercicio del derecho a guardar silencio puede utilizarse por el Juzgador para fundamentar la condena, a no ser que la inferencia no estuviese motivada o la motivación fuese irrazonable o arbitraria' ( SSTC 202/2000, de 24 de julio, FJ 5 ; 155/2002, de 22 de julio , FJ 15); ciertamente, tal silencio no puede sustituir la ausencia de pruebas de cargo suficiente, pero, al igual que la futilidad del relato alternativo autoexculpatorio, sí puede tener la virtualidad de corroborar la culpabilidad del acusado ( STC 155/2002 ), FJ 15, citando la STC 220/1998, de 16 de noviembre , FJ 6), tal como acontece en el presente caso. '

TERCERO.- Mal puede mantenerse que se ha vulnerado el derecho del acusado a no declarar contra sí mismo cuando el acusado se negó a declarar en el juicio oral y así se consintió por el Juzgado de lo Penal, como no podía ser de otra forma.

En todo caso, consignar una firma en una ficha de hospedaje no constituye declaración alguna en la instrucción o en el enjuiciamiento del proceso penal, por lo que todas las referencias contenidas en el recurso dirigidas a fundar en la firma de dicho documento la vulneración del derecho a no declarar contra sí mismo no pueden tener acogida en esta sentencia de apelación.



CUARTO.- El que existiera o pudiera existir denuncia formalmente interpuesta por los hechos que, en definitiva, han sido enjuiciados y por los que el acusado viene condenado en la sentencia recurrida es una cuestión irrelevante pues la incoación de causa penal para la investigación de hechos con caracteres de infracción penal no viene supeditada a la formulación de denuncia, salvo en relación con algunos tipos delictivos que no son los de la presente causa.



QUINTO.- El error, tanto de tipo como de prohibición, previsto en el art. 14 del Código Penal debe ser siempre probado por la parte que lo alega. Así lo mantiene de forma reiterada la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de la que sirve de ejemplo la sentencia de 12-3-2001 .

En el presente caso no aparece practicada prueba alguna de que el acusado actuara por error al creer que no tenía virtualidad la prohibición judicial de aproximación y comunicación con Gracia . Así, las actuaciones ponen de manifiesto que el acusado comprendía suficientemente el idioma castellano, como lo demuestra que en la diligencia de información de derechos en Comisaría de Policía se pusiera en su conocimiento su derecho a ser asistido de intérprete, no haciendo uso de tal derecho el acusado; ocurriendo lo mismo en el Juzgado de Instrucción, en el que no sólo no interesó ser asistido por intérprete, sino que prestó declaración en castellano; siendo también muy claro al respecto el requerimiento al acusado para el cumplimiento de la citada prohibición, en el que incluso vino a manifestar el propio acusado que estaba ya cumpliendo dicha prohibición, lo que, en una interpretación mínimamente racional de tales actuaciones, debe llevar al convencimiento de que el acusado era plenamente consciente de su sometimiento a la indicada prohibición.

Por otra parte, tal y como fue requerido para el cumplimiento de la prohibición, no se establecía excepción alguna a la misma, por lo que no resulta creíble que el acusado creyera que no existía obligación de obedecer el mandato judicial por el hecho de que Gracia hubiera consentido en que el acusado se acercara y estuviera con ella.

Debiéndose señalar que ni siquiera el acusado ha venido a corroborar la tesis mantenida en el recurso por su representación procesal en relación con el supuesto error que hubiera podido padecer pues el acusado hizo uso del derecho a no declarar en el juicio oral, con lo que, se insiste, ni siquiera el propio acusado corrobora la tesis de su representación procesal. Por lo que debe concluirse que el pretendido error en el acusado está ayuno de todo tipo de prueba.



SEXTO.- En la sentencia de 2 de julio de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se expresa lo siguiente: ' 1) En STS. 1010/2012 de 21.12 , hemos dicho que es cierto que la jurisprudencia de esta Sala conoce precedentes en los que el consentimiento de la persona en cuyo favor se ha dictado la orden de protección y alejamiento, actuaría como una causa de exclusión de la pena, legitimando la conducta de quien se aproxima a su pareja en manifiesta contradicción con el mandato jurisdiccional. Así la STS. 1156/2005 de 29.9 , 20.1.2006 y 8.4.2008, rechazó la existencia de quebrantamiento cuando se reanuda la convivencia, estando vigente la medida de alejamiento, razonando que la pena o medida de alejamiento está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Pero una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez que, además tiene por objeto, obviamente una finalidad meramente preventiva, cuando, además no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir y otra muy distinta, aquella situación en la que, aun contando con la aceptación de la protegida - que había reanudado la convivencia con el condenado a la pena de prohibición de acercarse y comunicarse con ella- se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia con ese incumplimiento la comisión de hechos graves -como la detención ilegal ( STS. 28.9.2007 ).

En este sentido el Pleno no jurisdiccional de 25.1.2008, acordó que: '...el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468.2 del Código penal ', tesis fue acogida por la STS 39/2009, 29 de enero , en base a la irrelevancia en derecho penal del perdón de la ofendida por la infracción criminal.

El problema, no obstante -dice la STS. 61/2010 de 28.1 - no es, desde luego, sencillo. La idea de una exclusión incondicional, siempre y en todo caso, de la relevancia del consentimiento, no está implícita en ese acuerdo. De ahí que la conclusión alcanzada por el Pleno no deba ser entendida en absoluta desconexión con las circunstancias de cada caso concreto. Pese a todo, con carácter general, puede afirmarse que el problema escapa a una consideración de la eficacia del consentimiento a partir de parámetros valorativos de normalidad.

Qué duda cabe que la mujer que solicita una medida de alejamiento no renuncia al ejercicio de su derecho al libre desarrollo de la personalidad. La posibilidad de una reanudación de la convivencia o, incluso, de restablecer por propia voluntad los vínculos jurídicos dejados sin efecto por la crisis que dio lugar al proceso penal, sigue permaneciendo intacta. Sin embargo, en el momento de la valoración de la pretendida eficacia excluyente de ese consentimiento exteriorizado a posteriori, el órgano jurisdiccional ha de ponderar de forma ineludible si ese consentimiento ha sido prestado en condiciones que permitan afirmar su validez. La pérdida de autoestima por parte de la mujer, -sigue diciendo la STS. 61/2010 - que es consustancial a los episodios prolongados de violencia doméstica, puede provocar en el órgano judicial el irreparable error de convertir lo que no es sino la expresión patológica de un síndrome de anulación personal, en una fuente legitimante que lleve a la equivocación de anular las barreras alzadas para la protección de la propia víctima, sumiendo a éste de nuevo en la situación de riesgo que trataba de evitarse con el dictado inicial de la medida cautelar de protección.

Negar la eficacia del consentimiento de la mujer no es, en modo alguno, propugnar una limitación de su capacidad de autodeterminación. Tampoco implica condicionar el ejercicio del derecho al libre desarrollo de su personalidad. Los efectos psicológicos asociados a la victimización de la mujer maltratada, hacen aconsejable negar a ésta su capacidad para disponer de una medida cautelar de protección que no se otorga, desde luego, con vocación de intermitencia, afirmando o negando su validez y eficacia en función de unos vaivenes afectivos que, en la mayoría de los casos, forman parte de los síntomas de su propio padecimiento.

De ahí que resulte especialmente arriesgado aceptar en términos jurídicos situaciones de derogación material -pese a la vigencia formal de la orden judicial de alejamiento-, originada por la aceptación, expresa o tácita, por la mujer maltratada de contactos reiterados con su agresor. Es indudable que la mujer puede ejercer su derecho a la reanudación de la convivencia. Precisamente, en ejercicio de esa facultad que sólo a ella incumbe, deberá comparecer voluntariamente ante el órgano judicial competente e instar del Juez la consiguiente resolución que, una vez valoradas las circunstancias concurrentes, podrá dejar sin efecto el obstáculo para el restablecimiento de la comunicación y la convivencia.

Así en SSTS. 268/2010 de 26.2 y 39/2009, de 29 enero , que declara que la vigencia del bien jurídico protegido no queda enervada o empañada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de medida. Cierto que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal -que tampoco son bienes jurídicos disponibles por parte de aquélla- pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente protege el precepto.

...

Por tanto, el acuerdo entre el acusado y la víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. El cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no puede quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia, se orientan a la protección de aquella ( SSTS. 172/2009 de 24.2 , 95/2010 de 12.2 ). ' Conforme a tal doctrina jurisprudencial, el hecho de que Gracia hubiera consentido que el acusado se acercara a ella y estuviera en su compañía cuando se produjo la intervención policial no excluye la antijuricidad de la conducta del acusado, debiéndose entender vigente la pena de prohibición de aproximación y comunicación que fue establecida en sentencia firme. Por lo que no se aprecia infracción alguna del art. 468.2 del Código Penal al aplicar dicho precepto a los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- En cuanto a la pretensión de apreciar la concurrencia de una atenuante analógica por el hecho de que Gracia hubiera consentido el acercamiento del acusado, debe reproducirse aquí lo expresado sobre tal cuestión en la reciente sentencia de 2 de julio de 2014 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo , en la que se descarta la posibilidad de concurrencia de tal atenuante analógica en los siguientes términos: ' El motivo séptimo por infracción de Ley, art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida de la atenuante analógica de provocación o consentimiento del incumplimiento de la prohibición de aproximación y comunicación del, en relación a las recogidas en el art. 21.1 de génesis -hecho o impulsos exteriores que inciden en la conducta del sujeto limitando su responsabilidad y en relación al delito de quebrantamiento de condena por el que ha sido condenado el recurrente-, pues aunque tenía conocimiento de la existencia de la orden de alejamiento en relación con la víctima, reanudó su convivencia con ella al manifestar ésta que había acudido al Juzgado a solicitar ser relevada, consintiendo por tanto ésta en el presente incumplimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala, SSTS. 6/2010 de 27.1 , 1323/2009 de 30.12 , 1290/2009 de 23.12 , 755/2008 de 26.11 , 25/2008 de 29.1 , 544/2007 de 21.6 , 145/2007 de 28.2 , 1168/2006 de 29.11 , 164/2006 de 22.2 , 1137/2995 de 6.10, 865/2005 de 24.6 ), considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes: a) en primer lugar, aquellas que guarden semejanza con la estructura y características de las seis atenuantes del art. 21 CP .

b) en segundo lugar, aquellas que tengan relación con alguna circunstancia eximente y que no cuenten con los elementos necesarios para ser consideradas como eximentes incompletas.

c) en tercer lugar las que guarden relación con circunstancias atenuantes no genéricas, sino específicamente descritas en los tipos penales.

d) en cuarto lugar, las que se conecten con algún elemento esencial definidor del tipo penal, básico para la descripción e inclusión de la conducta en el Código Penal y que suponga la 'ratio' de su incriminación o esté directamente relacionada con el bien jurídico protegido.

e) Por último, aquella analogía que esté directamente referida a la idea genérica que básicamente informan los demás supuestos del art. 21 CP , lo que en ocasiones, se ha traducido en la consideración de atenuante como efecto reparador de la vulneración de un derecho fundamental, singularmente el de prescripción o interdicción de dilaciones indebidas.

Ahora bien aunque debe usarse un criterio interpretativo flexible, no se comprenden aquellos supuestos en que fallos los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, lo que equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma ( SSTS. 121/2009 de 12.2 , 755/2008 de 26.11 , 544/2007 de 21.6 , 164/2006 de 22.2 , 31/2005 de 24.1 , 1620/2005 de 27.11 , 1430/2002 de 24.7 ), pues este precepto no es un expediente que permita la creación, si el legislador diseña una atenuante exigiendo para su apreciación la concurrencia de ciertos elementos o requisitos, no es lógico que por la puerta del art.

21.6º (actual 7ª) se introduzcan como atenuante los supuestos en que faltan esos requisitos y que han sido conscientemente desechados por el legislador ( STS. 1346/2009 de 29.12 ).

Doctrina jurisprudencial que sería suficiente para desestimar el motivo, máxime cuando la Sala razona la no concurrencia de tal atenuante al no existir prueba que permite acreditar que fue la denunciante quien provocó que el acusado quebrantara la pena -de sus manifestaciones se deduce lo contrario- y sin olvidar que la propia Sala en relación a su consentimiento considera que si bien no puede operar como atenuante si lo tiene en cuenta en el juicio de punibilidad al individualizar la pena y le impone en el límite mínimo, por lo que ningún efecto práctico tendría la estimación del motivo. '.

OCTAVO.- Se interesa también en el recurso que se sustituya la pena de prisión impuesta en la sentencia recurrida por trabajos en beneficio de la comunidad al amparo del art. 88 del Código Penal .

En primer lugar, debe señalarse que el recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia tiene por objeto que el Tribunal de la apelación valore el acierto de la sentencia dictada en la primera instancia, tanto en sus valoraciones de hecho como en las de derecho, y acuerde lo que proceda sobre el mantenimiento de lo dispuesto o sobre su modificación. Por lo tanto, quedan fueran del objeto del recurso de apelación aquellas cuestiones que no hayan sido resueltas o decididas en la sentencia recurrida, como en el caso que nos ocupa es la pretensión sobre sustitución de la pena de la privativa de libertad que se solicita en el recurso. Por lo que este Tribunal de apelación no puede decidir en esta sentencia de apelación sobre la concesión de la indicada suspensión. Y ello sin perjuicio de que la representación procesal del acusado solicite dicha suspensión en la fase de ejecución de la sentencia en los términos admitidos en el indicado art.

88 del Código Penal .

NOVENO.- Las costas del recurso se deben declarar de oficio al no apreciarse temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora doña Ana de Simón Gutiérrez, en representación de DON Aureliano , contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares (Madrid) en los autos de Juicio Oral nº 146/2013, debemos confirmar y confirmamos íntegramente lo dispuesto en el fallo de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y efectos.

Contra la presente sentencia no cabe recurso.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, y de la que se llevará certificación al rollo de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.