Sentencia Penal Nº 648/2016, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 130/2015 de 02 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN PRIMERA
GRANADA
JUZGADO MIXTO Nº 2 DE MOTRIL.
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 41/2.015.
ROLLO Nº 130/2.015.
Ponente: Ilma. Sra. Laura Martínez Diz.
NIG: 1814043P20150001220.
La Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. del margen, ha pronunciado
en nombre del Rey, la siguiente
-SENTENCIA Nº 648-
Iltmos. Señores:
Presidente
D. Jesús Flores Domínguez
Magistradas:
Dª Maravillas Barrales León
Dª Laura Martínez Diz
En la ciudad de Granada a 2 de diciembre de 2.016, en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta
Audiencia, el Procedimiento Abreviado del Juzgado Mixto nº 2 de Motril, con el nº 41 de 2.015, por delito
contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, entre partes, de la una el Ilmo. Ministerio
Fiscal Dª Sara Muñoz Cobo, y de la otra Alejo , nacido el NUM000 /88, de nacionalidad española, hijo de
Avelino y Paula , soltero, con D.N.I. NUM001 , con antecedentes penales no computables a efectos de
reincidencia y en libertad por esta causa, domiciliado en calle DIRECCION000 núm. NUM002 - NUM003
Adra (Almería), representado por la Procuradora Sra. Luna Bravo y asistido de la Letrada Sra. Fernández
Valentín; Narciso , nacido el NUM004 /86, de nacionalidad española, hijo de Remigio y Eufrasia , soltero,
con D.N.I. NUM005 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, domiciliado en
CALLE000 núm. NUM002 de Adra (Almería) representado por la Procuradora Sra. Luna Bravo y asistido
de la Letrada Sra. Fernández Valentín, y actuando como Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª Laura Martínez
Diz, que expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias fueron tramitadas por el Juzgado Mixto nº 2 de Motril, dando lugar a las Diligencias Previas 260/2015 y posterior Procedimiento abreviado 41/2015 habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.



SEGUNDO .- Llevadas a efecto las indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del tramite establecido en el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal para que solicitara la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal tramite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa se dio traslado de las actuaciones a la defensa de los imputados, quien formuló escrito de defensa, y se remitieron a continuación los autos a esta Sala.



TERCERO .- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto resolviendo sobre las mismas, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio y señalándose éste para el día 26 de octubre de 2.016.



CUARTO .- En el día y hora señalados comparecieron el Ministerio Fiscal y las partes, se llevaron a cabo las pruebas propuestas y que en su momento fueron admitidas.



QUINTO .- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud publica de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y castigado en el artículo 368 del C.P ., del que son responsables como autores Alejo y Narciso , solicitando se les imponga, a Alejo pena de cuatro años de prisión y a Narciso la pena de cinco años de prisión (por concurrir la agravante de reincidencia prevista en el art. 20.8 del C.P .); accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa para Alejo de 300 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago, y para Narciso de 450 euros con tres meses de arresto sustitutorio en caso de impago; comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se les dará su destino legal. Costas.



SEXTO .- La defensa de Alejo y Narciso , en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación, interesando la libre absolución de sus patrocinados, por tratarse de un supuesto de consumo compartido.

SÉPTIMO.- En el acto del juicio, se practicaron todas las pruebas de interrogatorio de acusados, testigos y documental, con el resultado que obra en el acta levantada.

OCTAVO.- Se han observado las prescripciones legales excepto el plazo para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Sobre las 18:45 horas del día 21 de febrero de 2.015, los acusados fueron interceptados en el p.k. 344,900 de la N-340, en el marco de un dispositivo de seguridad ciudadana, cuando ambos, de común acuerdo, llevaban a bordo del vehículo marca Seat modelo León matrícula ....-CGV (cuyo titular era Herminia ) 14 comprimidos de MDMA 'éxtasis', con un peso neto de 5,74 gramos y una pureza del 76,5 %, que pensaban destinar a la venta o donación. Dicha sustancia, se encontraba oculta en el interior del mecanismo de la palanca de marchas del vehículo en el interior de una bolsa blanca.

Las sustancias incautadas, tendrían un valor total en el mercado de 156,8 €.

Alejo , tiene antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia.

Narciso , tiene antecedentes penales entre los que consta un delito contra la salud pública, por el que fue condenando por sentencia firme ejecutoria de 24/4/2008 dictada por la AP de Almería en rollo 1.030/2.006 , a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, sin que conste en la hoja histórico penal aportada, el estado, fecha de extinción o cualquier otra circunstancia relativa a dicha pena.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados han quedado acreditados por las declaraciones prestadas en el acto del juicio por los acusados Narciso y Alejo , que reconocieron como adquirieron la sustancia mencionada, si bien ello lo hicieron junto a un grupo de amigos, pues pensaban consumirla en una fiesta a la que iban.

El peso, el tipo de sustancia y la riqueza, están acreditados por los informes del Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología, que obra en autos como prueba documental en los folios 54 y 55 de las actuaciones, que no han sido cuestionados.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal vigente (de aplicación por ser más favorable a los acusados, conforme a lo previsto en la Disposición Transitoria 1ª contenida en la L.O. 1/2015 de 30 de marzo , y en la redacción dada por la L.O. 5/2010 de 22 de junio) en la modalidad atenuada prevista en su número 2, no siendo cuestionable que el MDMA (éxtasis) es una droga tóxica que causa grave daño a la salud, cuya producción, comercialización, distribución o posesión con aquéllos fines es sancionable penalmente.

Reconocida la ocupación de la droga, que Alejo Narciso portaban en el lugar indicado de su vehículo, se considera probado que ésta tenía como finalidad su comercio con terceros, lo que se desprende de la cantidad incautada (superando la considerada para autoconsumo según acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala de 24/1/2003, mantenido posteriormente) y de la forma subrepticia en que era transportada.

Como señala la STS de 24/04707 la voluntad de destinar la droga poseída al tráfico, elemento subjetivo preciso para calificar de penalmente típica la conducta enjuiciada, a falta de un expreso reconocimiento del poseedor -ciertamente infrecuente- o de que la evidencie la cantidad de droga poseída, solamente puede ser acreditada en el proceso penal mediante una prueba indirecta o indiciaria para cuya validez y eficacia es preciso, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Pluralidad de hechos-base o indicios.

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de una concatenación de indicios.

c) Necesidad de que sean periféricos o concomitantes, respecto del dato fáctico a probar.

d) Interrelación entre dichos indicios.

e) Racionalidad de la inferencia, en el sentido de que entre los indicios y el dato precisado de acreditar ha de existir un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', es decir, la inferencia ha de ser respetuosa con las exigencias de la lógica y con las enseñanzas de la ciencia y de la experiencia común.

f) Expresión en la motivación de cómo se llegó a la inferencia, para que pueda conocerse públicamente el discurso del Tribunal y, en su caso, ser sometido al control de los órganos jurisdiccionales superiores.

( sentencia AP Madrid de 11-6-2.008 ).

En el delito contra la salud pública es elemento del tipo no solo la presencia de la sustancia estupefaciente, sino también la realización de cualquier actividad que facilite o promueva el tráfico de esa sustancia, esto es, que se va a poner a disposición de terceras personas. Ahora bien, intervenida la droga, y acreditada la preordenación para el tráfico de la sustancia intervenida, es de aplicación el subtipo atenuado ya mencionado, dada la escasa cantidad de sustancia intervenida que en MDMA apenas alcanza los 6 gramos.

Como señala la STS de 6/11/14 'de acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala, a los efectos del art.

368.2 del Código Penal , en la redacción ofrecida por la reforma operada por L.O. 5/2010 de 22 de junio, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente.

Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas de febrero. El Juez o Tribunal habrá de atender a ambas cuestiones - escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Es decir, la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, ha de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida'.

Por el contrario, no puede apreciarse la modalidad de consumo compartido alegada por la defensa, pues no se dan los requisitos que jurisprudencialmente se exigen para ello, que es, por lo que en este caso interesa, que todos los socios partícipes estén debidamente identificados y sean consumidores (adictos o meros consumidores habituales o esporádicos) de estas sustancias, ( SSTS 210/2008 de 22 de abril o 761/2013 de 15 de octubre ). Así, tanto Alejo como Narciso , desde un primer momento han mantenido que la sustancia que se les intervino estaba destinada al consumo entre amigos y que entre todos ellos habían adquirido, para consumirla en una fiesta en Madrid a la que todos iban, acordando que fueran ellos los que la llevaran. Ahora bien, al margen de dar el nombre, Belinda , de una chica que les acompañaba en el vehículo (cierto es que aparece su nombre desde un principio en el atestado policial) y que formaba parte del supuesto grupo de amigos que había adquirido la droga, no se aportó ningún otro dato, ni se verificó de alguna forma lo asegurado por Alejo Narciso , incumpliéndose por tanto el requisito aludido de identificación de las personas que formaban parte del grupo amigos.



TERCERO.- De los hechos que han quedado acreditados, son responsables en concepto de autor conforme al art. 28 del Código Penal , los acusados Alejo y Narciso .



CUARTO.- No puede apreciarse la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del C.P .

respecto de Narciso .

Se establece la obligación de aportar a la causa penal los antecedentes penales del acusado, y la misma consta unida a las actuaciones. Ahora bien, los datos existentes en la misma respecto al delito por tráfico de drogas por el que aparece condenando, no son suficientes para determinar si son cancelables o o no. Y ello plantea problemas a la hora de poder apreciar, o no, la agravante de reincidencia. En estos supuestos, la jurisprudencia ha entendido que que tal ausencia o insuficiencia de datos, no puede actuar contra el reo, sino en su beneficio ( STS de 3071/1.998 o 16/10/2.003 ), debiendo ser la acusación quien tenga la carga de la prueba respecto a de la falta o no de cancelación de los antecedentes penales ( SAP Alicante, 27/10/2008 ).

En este caso, aparece que Narciso fue condenado por un delito de trafico de drogas del art. 369 del C.P. a la pena de 3 años y 10 meses de prisión, deviniendo firme la sentencia en fecha el 24/4/2008 , pero sin constar en la hoja histórico penal el estado de la pena, fecha de la extinción o cualquier otra circunstancia relativa a la misma, de manera que, dicha condena no pude ser tenida en cuenta para la apreciación de la agravante de reincidencia.



QUINTO.- Procede imponer a los acusados la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, que resulta de aplicar el art. 368.2º (pena de prisión de 3 a 6 años en su grado inferior), no concurriendo ninguna circunstancia agravante ni atenuante ( art. 66. 1 6 º del Código Penal ). Se impone asimismo la pena de MULTA de 150 € euros (multa del tanto al triplo, aplicada la rebaja en un grado), que llevará aparejada como responsabilidad subsidiaria de conformidad con el art. 53.2 del Código Penal , la privación de libertad en caso de impago por tiempo de diez días. Se les impone también la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, de conformidad con los arts. 54 y 55 del Código Penal .

A tenor de lo ordenado en el art. 374 del Código Penal , deben ser objeto de decomiso la droga intervenida.



SEXTO.- La responsabilidad criminal comporta 'ope legis' la condena en costas conforme al art. 123 del Código Penal , imponiendo la mitad a Alejo y la otra mitad a Narciso Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Alejo Y Narciso como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud en su modalidad atenuada, sin concurrencia de circunstancias atenuantes ni agravantes, a las penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN y MULTA DE CIENTO CINCUENTA EUROS (150 €), que llevará aparejada una responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad en caso de impago por tiempo de diez días, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y el pago de las costas procesales.

Se ordena el decomiso de la sustancia estupefaciente intervenida, y cuando alcance firmeza esta resolución deberá procederse a su destrucción.

Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará el tiempo que los condenados hubieran estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los arts. 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.