Sentencia Penal Nº 648/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 1385/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035
Teléfono: 914936868,914934576
Fax: 914934575
37051540
N.I.G.: 28.080.00.1-2013/0007084
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1385/2017
Origen :Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid
Procedimiento Abreviado 176/2016
S E N T E N C I A Núm.:648/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
SECCION SEXTA
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT (Ponente)
D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ
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En Madrid, a 24 de Octubre de 2017.
VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las
presentes Diligencias seguidas por el trámite de procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación
interpuesto por D. Esteban contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha
8 de Junio de 2017 en la causa citada al margen.
VISTO, siendo Ponente el Magistrado de la Sección, Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JESUS SERRANO
GASSENT, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, se dictó sentencia, de fecha 8 de Junio de 2017 , siendo su relación de hechos probados como sigue: ' El acusado por estos hechos es Esteban , mayor de edad, condenado por sentencia firme de 25 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Penal n° 11 de Madrid por la comisión de un delito de robo con violencia, a la pena de un año de prisión, que extinguió el 26 de noviembre de 2012.

Sobre las 12 horas del día 9 de abril de 2013, el acusado, junto con otra se encontraba con otra persona que no ha sido enjuiciada, violentaron el bombín de la cerradura del piso sito en la e/ DIRECCION000 n ° NUM000 , NUM001 , de Las Rozas, y accedieron a su interior apoderándose de joyas, un ordenador y 5.300 euros en efectivo.

Cuando el propietario de la vivienda, Isaac , se disponía a entrar en la misma, el acusado y la otra persona salieron huyendo escaleras abajo, y fueron seguidos por el Sr. Isaac . En la calle se encontraba el suegro de éste, Leonardo , que al ver a las personas que salían corriendo se puso delante de ellos y recibió un empujón que le hizo caer al suelo. Isaac siguió persiguiendo un trecho a los autores, y agarró al acusado, al que tiró al suelo, momento en el que perdió una de las zapatillas que llevaba, así como una mochila que contenía diversas herramientas, entre ellas un extractor metálico de bombines de cerraduras, el acusado le lanzó un puñetazo que esquivó y al ver a su suegro caído volvió a ayudarle.

A causa de la caída, Leonardo sufrió contusión en hombro izquierdo con fractura subcapital de húmero, lesión que tardó en curar 83 días impeditivos y precisó tratamiento ortopédico y rehabilitador, quedándole como secuelas limitación de la movilidad del hombro izquierdo con antepulsión de 115° (normal de 1809, rotación externa de 45° (normal de 90°) y rotación interna de 10° (normal de 60°).

Los daños en la cerradura se han tasado en 60 euros y los efectos sustraídos en 2.938 euros' .

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: ' CONDENO A BORDAR Esteban como autor responsable de un delito de robo con violencia, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de CUATRO AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor responsable de un delito de lesiones, sin la r concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales, y a que indemnice a Isaac en la cantidad de 2.938 euros por los efectos sustraídos, 5.300 euros por el dinero sustraído, y 60 euros por los daños en la cerradura, y a Leonardo en la cantidad de 8.300 euros por las lesiones y 1.861,41 euros por las secuelas '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador D. Enrique Fernández Blanco, en represen¬tación de D. Esteban , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remetiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.



TERCERO. - En fecha 26 de Septiembre de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el co¬rres¬pon¬diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu¬ción del recur¬so la audiencia del día 23 de Octubre de 2017, sin celebración de vista.



CUARTO .- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO .- El presente recurso de apelación se fundamenta en la existencia de un error en la valoración de la prueba por parte del Juez a quo, al considerar la parte apelante que la prueba incriminatoria contra el acusado es la presencia de su ADN en una zapatilla Adidas, número 42, que uno de los asaltantes de la vivienda perdió en la huida del domicilio, cuando fueron sorprendidos por la llegada del propietario de la casa, cuando la parte apelante entiende que dicho dato, en sí mismo, no puede justificar la condena por las siguientes razones: 1) Ni el propietario de la vivienda, ni su suegro, pudieron dar ni un solo dato distintivo de los asaltantes; 2) en la huida uno de los asaltantes pierde una zapatilla, Marca Adidas, del número 42; la pierde según la versión del denunciante, cuando va corriendo, por lo que cabría predicar que la misma le queda grande, cuando resulta que el acusado calza un 44 o 45 de pie, tal y como expuso en el juicio y se pudo comprobar; 3) el otro acusado D. Jose Pablo , se encuentra en rebeldía y su ADN es el que aparece en las herramientas hábiles para la manipulación del bombín de la casa; la persona que perdió la zapatilla es la misma que perdió la bolsa con las herramientas, pues según el folio 13 de los autos, quien perdió la zapatilla perdió a la vez una mochila con herramientas; 4) el acusado manifestó que conoce al Sr. Jose Pablo , y que le presto ropa, dinero y herramientas, cuando acudió a visitarle a Asturias, donde reside el acusado junto con su madre y familia desde su infancia; 5) el ADN en la zapatilla es una prueba de que la misma fue portada en algún momento por el acusado, pero no es previsible que fuera quien la llevaba el día de autos, pues siendo su número de adulto un 44 o 45 de tamaño, no parece que pudiera llevar una zapatilla dos o tres números menor; y 6) los responsables de la prueba de ADN, que declararon en el juicio, manifestaron que una marca genética en la zapatilla puede pervivir en el tiempo, y que la huella genética podría permanecer sin desvirtuarse aunque luego fuese portada por otro sujeto, sin que quedará otro rastro sobre la zapatilla.

Sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, lo que no sucede en el caso de autos.



SEGUNDO .- Expuesto lo anterior debe concluirse que tales alegaciones no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos ha ofrecido el acusado.

El acusado niega su implicación en el robo sosteniendo que calza un número superior al de la zapatilla encontrada en el lugar de los hechos, por lo que tal zapatilla no era suya, sino que pertenecía al otro acusado, al que se la había dado con otros efectos. Pero se trata de una mera alegación carente de soporte probatorio y que aparece desvirtuada por la prueba pericial sobre ADN. En efecto, y como acertadamente señala la Juez a quo, la prueba pericial ha acreditado que el ADN de la zapatilla pertenecía al acusado y que la portaba en el momento del robo; los peritos tomaron muestras de cuatro partes de la zapatilla, la zona en contacto con el talón, la zona interior de la lengüeta, la plantilla y el cordón, y el ADN era el mismo y correspondía a la misma persona, el ahora apelante; los peritos también tomaron muestras de la bolsa de herramientas, y apareció el mismo ADN en la zona de apertura de la bolsa. Resulta que uno de los atracadores fue paralizado momentáneamente por el dueño de la casa, perdiendo en ese momento la zapatilla y la bolsa de herramientas, y el ADN que aparece en la zapatilla y en la zona de apertura de la bolsa corresponde a la misma persona, el ahora recurrente. También debe añadirse que resulta significativo que no se detectara ningún otro perfil genético en la zapatilla, cuando según el recurrente era utilizada por el acusado en rebeldía, lo que pone de relieve que el único usuario de tal prenda era el ahora apelante, pues su ADN aparece en cuatro zonas de la zapatilla, incluido el cordón, lo que también es muy relevante, al ser de uso diario para cerrar la zapatilla.

Y también debe rechazarse la alegación de la parte apelante cuando dice que los peritos manifestaron que una marca genética en la zapatilla puede pervivir en el tiempo, y que la huella genética podría permanecer sin desvirtuarse aunque luego fuese portada por otro sujeto, sin que quedará otro rastro sobre la zapatilla, pues los peritos manifestaron en el juicio que lo expuesto era una mera conjetura y que todo podía resultar factible, limitándose a reiterar que lo único cierto es que en la zapatilla aparecieron en cuatro muestras el único ADN del acusado.

Como se indica en la sentencia recurrida, y este Tribunal tiene que reiterar, esta prueba resulta concluyente. No hay duda alguna sobre el resultado del análisis de ADN de la zapatilla, y el acusado no ofrece una explicación que pueda justificar que en la misma apareciera su ADN, y no en un lugar, sino en cuatro diferentes, entre ellos el cordón; igualmente es indudable que el ADN del acusado estaba en la parte de apertura de la bolsa de plástico que contenía las herramientas, lo que es muy significativo, pues pone de manifiesto que el titular de ese ADN tocó la bolsa por la parte de la abertura, es decir, al abrirla para coger las herramientas para abrir la puerta, en concreto el extractor de bombines utilizado para sacar el bombín de la cerradura de la puerta de la vivienda, aunque esta herramienta fuera utilizada por el otro atracador.



TERCERO .-Como segundo motivo se interesa la aplicación del Art. 242.4 del C. Penal , menor entidad de la violencia empleada. Señala la parte apelante que los autores del robo pretendieron que fuera un robo con fuerza, nunca un robo con violencia o intimidación; que su dolo era el de robar, pero sin violencia; y que cuando in fraganti fueron sorprendidos por la llegada del titular de la vivienda, su respuesta fue la de huir, salir corriendo, tratando de no ejercer violencia alguna, pese a ser más número y contar con el factor sorpresa, y que en su huida no profirieron amenaza alguna, limitándose a salir corriendo, perdiendo una zapatilla y una bolsa con herramientas. Se añade que todo el acometimiento penalmente reprochable como violento se circunscribe a un empujón, no siendo previsible, en contra de lo que dice la sentencia, un resultado lesivo grande, pues la pérdida del equilibrio del lesionado se debe más a la sorpresa que a la verdadera fuerza del empujón. Y se concluye solicitando la imposición por el delito de robo de la pena comprendida entre un año y medio a dos años.

El motivo no puede prosperar, pues si bien la intención del acusado fue la de cometer un robo en casa habitada, delito que ya reviste alta gravedad, no existe duda alguna de que al aparecer la más mínima resistencia no dudó en emplear una violencia excesiva e innecesaria para doblegar la voluntad del dueño de la casa y su suegro de setenta y un años de edad. Las lesiones sufridas por Leonardo , resultan de gravedad proporcionada a la intensidad del innecesario acometimiento del agresor sobre uno persona desprevenida, que por su edad, setenta y un años, y complexión, difícilmente podía ofrecer resistencia, y a la que derribó simplemente por interponerse en su camino. Por otra parte, dada la corpulencia del condenado y las características físicas del lesionado, era forzoso representarse el resultado acaecido como altamente probable y proporcionado a la intensidad del acometimiento. Tampoco debe obviarse la fuerza usada por el condenado contra el dueño de la vivienda, al que lanzó un puñetazo que éste logró esquivar.

En suma, atendidas las circunstancias de la totalidad del episodio, la violencia desplegada por el condenado no puede calificarse en modo alguno como mínima o de menor intensidad, por lo que no existe sustrato fáctico que avale la aplicación de lo prevenido en el art. 242.4 del C. Penal .

Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición a la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por el Procurador D. Enrique Fernández Blanco, en represen¬tación de D. Esteban , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, de fecha 8 de Junio de 2017 , y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde ésta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento, una vez notificada a las partes.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.