Sentencia Penal Nº 648-BIS/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 1270/2018 de 21 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC MRGR1
37051540
N.I.G.: 28.079.51.1-2015/7011431
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1270/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 30 de Madrid
Procedimiento Abreviado 118/2015
Apelante: D./Dña. Cristobal
Procurador D./Dña. LOURDES IÑIGO RODRIGUEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 648/18 -Bis
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES
D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTIN
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL
En Madrid, a veintiuno de septiembre de dos mil dieciocho.
Visto por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio oral nº 118/15 procedente del Juzgado de lo Penal Número 30 de Madrid y
seguido por un delito de abandono de familia, siendo partes en esta alzada, como apelante, Cristobal y,
como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido designado ponente el Magistrado D. FRANCISCO JAVIER
TEIJEIRO DACAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el día 11 de abril de 2018, la cual contiene los siguientes Hechos Probados: 'Con fecha 24 de septiembre de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Guadalajara se dictó sentencia que declaraba el divorcio de los esposos Cristobal (mayor de edad y sin antecedentes penales) y María Luisa , aprobando el convenio regulador de 24 de mayo anterior, que fijaba una pensión alimenticia con cargo al padre y a favor de los hijos menores del matrimonio de 400 euros mensuales (200 euros/hijo), revisables el 1 de enero de cada año conforme a las variaciones experimentadas por el IPC.

El 5 de diciembre de 2013, el mismo Juzgado rebajó la pensión alimenticia a 300 euros mensuales (150 euros/hijo), que deberían actualizarse anualmente con arreglo a las variaciones del IPC.

En todo caso, cada progenitor debía contribuir a los gastos extraordinarios de los menores al 50%.

El acusado no ha abonado la pensión durante los meses de septiembre, octubre y noviembre de 2013 y desde febrero a septiembre de 2014.

La causa ha estado paralizada desde el 7 de mayo de 2015, que se dictó auto de admisión de pruebas, hasta el 23 de diciembre de 2016, que se señaló día para la celebración de la vista'.

En la parte dispositiva se establece: 'Que debo condenar y condeno a Cristobal como autor penalmente responsable, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, de un delito de abandono de familia, a la pena de multa se seis meses, con una cuota diaria de tres euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas insatisfechas; al pago de las costas del juicio; y a que indemnice a María Luisa en tres mil seiscientos euros (3.600 €) por el impago de las pensiones; ocho meses por importe de trescientos (300) euros y tres meses por cuatrocientos (400) euros; debiendo actualizarse dicha cantidad en la forma prevista en las sentencias de divorcio y modificación de medidas'.



SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del acusado, confiriéndose traslado, admitido que fue en ambos efectos, por diez días comunes, a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, con fecha 4 de septiembre de 2018 se formó el correspondiente rollo de apelación, registrado con el nº 1270/18 y designándose ponente al Magistrado D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL, quien expresa el parecer de la Sala una vez sometido a deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Considera el apelante que la sentencia recurrida incurre en infracción de las normas y garantías procesales, ocasionando una situación de indefensión, al haberse celebrado el juicio en su ausencia, lo que impide conocer el concreto importe de la deuda, toda vez que su pago se está reclamando simultáneamente en vía civil y penal y se desconoce cuál es el concreto estado del proceso de ejecución o si se ha trabado algún embargo a consecuencia del mismo, lo cual supone una vulneración de la preceptos contenidos en la Directiva Comunitaria nº 2016/343 que invoca.

El representante del Ministerio Fiscal se opone, en cambio, al recurso dado que éste fue apercibido al recibírsele declaración de la posibilidad de celebrar el juicio en su ausencia cuando la pena no supera el límite legal previsto, habiendo tenido ocasión de exponer los motivos que justificarían su impago y el importe en su caso devengado o que hubiera sido ya abonado.



SEGUNDO.- Y, en efecto, su recurso ha de verse íntegramente desestimado, toda vez que si bien su inasistencia al juicio oral ('juicio en ausencia') no cabe entenderla como aquiescencia a los hechos objeto de acusación (a modo de 'ficta confesio'), ni siquiera cabría fundar una sentencia condenatoria exclusivamente en la declaración efectuada por el encausado en sede sumarial cuando citado a juicio -así consta a los folios 342 y siguiente- opta por no asistir -y a solicitud de la acusación se acuerda su continuación por estimar que existen elementos suficientes para su enjuiciamiento y la pena lo posibilita legalmente, habiendo sido informado de las consecuencias de su incomparecencia y de la posibilidad de celebrar el juicio sin ella cuando la pena privativa de libertad no exceda de dos años, tal y como aquí sucede (folios 121 a 123 de las actuaciones), prescindiéndose por tanto de su presencia y de la posibilidad de darle la oportunidad de retractarse o dar una explicación justificativa de su actuación-, es verdad, no obstante, que al mismo tiempo la falta de explicación suficiente sobre los motivos del impago de la pensión de alimentos, esto es, su silencio o las respuestas evasivas y, en definitiva, sobre su nula vinculación con los hechos, recibe una conocida respuesta jurisprudencial de la que son ejemplo las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 1998 y del Tribunal Constitucional núm. 174/85, exponiendo de forma detallada el Juez a quo las razones que le conducen a dictar el fallo condenatorio y que se dan por reproducidas.

En realidad, y dado que las pruebas que se tuvieron en cuenta para pronunciar el fallo descansan básicamente, por no decir de manera única, sobre el testimonio de la propia perjudicada y la documental incorporada al procedimiento, preciso es recordar que cuando la cuestión debatida por vía del recurso de apelación, como en el presente caso ocurre, es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de que al tribunal de segunda instancia no le corresponde efectuar una nueva valoración sobre la prueba practicada en la primera, sino que lo que nos corresponde en nuestro sistema examinar es: 1º) en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, 2º) en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la valoración hecha por el Juez que recibe la prueba en el acto del juicio en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que él mismo tuvo con exclusividad, y en consecuencia, el juicio probatorio solo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Juez 'a quo' de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el juzgador - Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1990, entre otras muchas-. Es preciso recordar, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

Y en este caso, la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Magistrada del Juzgado de lo Penal bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su particular y sin duda más subjetiva apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia. Sin embargo, la valoración efectuada por la Juez de Instancia, quien, aprovechando las ventajas de la inmediación, puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante ella practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En efecto, la prueba ha sido correctamente valorada por quien redacta la sentencia apelada, habida cuenta que el legislador castiga en el artículo 227 del Código Penal al ' que dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos'. Y si bien tal lacónica redacción del precepto legal citado ha sido objeto de múltiples críticas por doctrina y jurisprudencia ante la necesaria falta de vinculación con el principio de culpabilidad, debemos dejar constancia que en todo caso ha de ponerse en relación con el artículo 5 del citado Texto punitivo, según el cual, 'no hay pena sin dolo o imprudencia'.

Ello significa que para que se produzca una condena penal al amparo de dicha norma, se necesita ( Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla de 6.7.93; de Murcia de 23.11.95; de Madrid de 12.3.98, de Málaga de 16.3.98, de Zaragoza de 22.07.02 y de Granada de 15.07.02, entre otras muchas): 1) La existencia de una prestación a favor de cónyuge o hijos establecida en sentencia de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación.

2) Una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión, cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

3) La intención, dolo, ánimo de no abonar tal prestación, lo cual implica en definitiva que no se haga pago de la misma pudiendo hacerlo y ello no entendido como elemento conformador de la culpabilidad, sino como elemento integrante del tipo penal, esto es, la necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa ( artículo 12 del Código Penal), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

Así las cosas, y aunque invocada la posibilidad de que la deuda hubiera sido ya liquidada en el proceso civil en curso, tratándose en todo caso de una conducta omisiva, no corresponde a la acusación probar, además de la resolución judicial y del propio incumplimiento de la obligación civil, la disponibilidad de medios bastantes para pagar o cuál pudiera ser el estado del proceso de ejecución civil como de contrario se indica, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe, permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y, por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, como su impago hasta la fecha.

En definitiva, es al propio encausado y no a las partes acusadoras a quien corresponde probar, en su caso, la insuficiente capacidad económica del obligado a satisfacer pensiones económicas con fines exculpatorios o el abono ya de su importe, por lo que la queja vertida por el Letrado del recurrente respecto a la incomparecencia del encausado a juicio y de su imposibilidad por ello de acreditar el importe concreto devengado, no puede de ningún modo prosperar, especialmente cuando la resolución de instancia limita el alcance de la responsabilidad civil al concreto importe reclamado por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, precisamente, tal y como explica, para evitar cualquier atisbo de indefensión por tal motivo en cuanto a las restantes también reclamadas. Por lo demás, resulta lógico que el legislador, por voluntaria decisión, que plasma en el artículo 227 del Código Penal, ponga a la cabeza de las prioridades en cuanto al pago de gastos el abono de las pensiones acordadas judicialmente en pleito de separación y divorcio. La manera que tiene el legislador de establecer dicha prioridad es, a su vez, sencilla: si no paga el obligado a ello, pudiendo hacerlo, se comete delito; de lo contrario, no.

No se trata con ello tampoco, como recuerda la Sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Madrid de 22 de septiembre de 2015, de invertir la carga de la prueba, es decir, que haya de ser el aquí encausado quien pruebe su inocencia, lo cual ciertamente sería contrario al principio constitucional de presunción de inocencia y sus manifestaciones, consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española, sino que de lo que se trata es, frente a un dato o a un hecho del que se deriva una imputación y la posible comisión de un delito previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal, que el encausado pueda desvirtuar dicha acusación o imputación, acreditando bien la absoluta imposibilidad de satisfacer las cantidades a las que viene obligado, exponiendo las circunstancias que concurren en el caso y las pruebas en las que apoya tal imposibilidad, o bien que ha satisfecho tales cantidades mediante cualquier prueba de las admisibles en derecho, lo que no es el caso.

Cuando se prueba el hecho base, la falta de pago de las mensualidades correspondientes, y cuando se acredita la voluntad del ahora apelante renuente e intencionada de no querer satisfacer de forma íntegra tales cantidades, nos encontramos ya prácticamente con los elementos que definen el delito de abandono de familia descrito en el artículo 227-1 del Código Penal, pues la obligación de pagar las referidas cantidades deriva de un resolución judicial aportada a las actuaciones y no discutida por el investigado. Por lo tanto, y frente a la existencia de pruebas que evidencian la concurrencia de tales requisitos del tipo penal, el encausado, tal y como ocurre en cualquier otra infracción penal de esta naturaleza, puede mantener una actuación procesal pasiva o bien puede proponer y practicar prueba tendente a desvirtuar la posible prueba de cargo que ya existe previamente, pues no se trata de que no exista un principio de prueba de los hechos de la acusación y que este principio de prueba no haya sido generado por la acusación, y entonces sin base alguna se obligue al denunciado a acreditar sin más su inocencia, lo que trastocaría gravemente nuestro sistema penal referido a la carga y valoración de la prueba, sino que tratándose de un hecho impeditivo que además favorece al denunciado sea éste quien haya de acreditarlo.



TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen, en cualquier caso, la imposición de las costas de este recurso, conforme autorizan los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Cristobal , contra la sentencia de fecha 11 de abril de 2018 dictada por el Juzgado de lo Penal Número 30 de Madrid, en el Juicio Oral nº 118/15, confirmando la mencionada resolución en todos sus extremos y declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.