Sentencia Penal Nº 649/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 7792/2004 de 03 de Diciembre de 2004

Encabezamiento

Juzgado: Penal nº10

Causa: P.A.271/2004

Rollo: 7792 de 2004

S E N T E N C I A Nº 649/04

Ilmos. Sres.:

D.José Manuel de Paúl Velasco

Dña.Margarita Barros Sansinforiano

D.Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla a tres de diciembre de 2004

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado número 271 de 2004, seguidos en el Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla por delito de robo con intimidación imputado a Isidro ; autos venidos al Tribunal en virtud de recurso interpuesto por dicho acusado, representado por la Procuradora Dña. Natalia Martínez Maestre y asistido por el Letrado D.Juan Sánchez González; siendo parte en la alzada el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D.Daniel Valpuesta Contreras. Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de octubre de 2004 la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla dictó sentencia en la causa arriba referenciada, declarando probados los hechos siguientes:

"El día 12 de junio de 2004, sobre las 7'15 horas, el acusado Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuya estancia lícita en España no consta acreditada, se dirigió, acompañado de otra persona no identificada, a la discoteca denominada 'Coliseum', sita en la calle Torneo de Sevilla, con la intención de adueñarse de los efectos de valor que pudieran hallar. En ese momento se encontraban en el local sólo dos vigilantes encargados del mantenimiento, Javier y otro empleado, y el acusado tras dirigirse al servicio de la referida discoteca salió esgrimiendo una pistola cuyas características no constan, obligando a Javier a entrar en una pequeña oficina del establecimiento, atándole las manos con cinta adhesiva. Seguidamente procedió a registrar la cartera de éste adueñándose de una tarjeta de crédito y exigiéndole que le diera el número secreto para facilitar su uso, pero la víctima no le dio el número verdadero para evitar que pudiera sacar dinero

Seguidamente el referido acusado también hizo lo mismo con el otro trabajador de la referida discoteca, el cual no ha comparecido al plenario, y con la ayuda de otra persona no identificada consiguió adueñarse de efectos de valor como un ordenador, vídeos, reproductores de DVD, dos proyectores de diapositivas, tres programadores de luces, 150 CD's [y] un control de máquina de humo propiedad de Luis Alberto , cuyo valor ha sido tasado en la suma de 10.917 euros.

Los daños en el local no constan acreditados.

El empleado de la referida discoteca Javier formuló la denuncia el día 12 de junio de 2003 y aportó las características físicas del autor de los hechos que coinciden con los rasgos del acusado, posteriormente reconoció al acusado en la diligencia que a tal fin realizó en el grupo de atracos de la Brigada Provincial de Policía Judicial y ratificó este reconocimiento en el plenario."

Y sobre esta base fáctica, la parte dispositiva de la sentencia es del tenor literal siguiente:

"FALLO que debo condenar y condeno a Isidro como autor responsable de un delito de robo con violencia e intimidación precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil abonará a Luis Alberto como indemnización de perjuicios la suma de 10.917 euros."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, la defensa del acusado interpuso contra ella recurso de apelación, alegando sustancialmente error en la apreciación de la prueba acerca de la autoría del acusado y subsidiariamente aplicación indebida del artículo 242.2 del Código Penal. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado al Ministerio Fiscal, que interesó su desestimación.

TERCERO.- Remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, su conocimiento correspondió por reparto a esta Sección Cuarta, a la que fue turnado el asunto el día 29 de noviembre de 2004; señalándose para la deliberación y fallo del recurso el siguiente día 2 de diciembre, en cuya fecha quedó visto para sentencia.

Hechos

Se aceptan íntegramente los que como tales se declaran en la sentencia de primera instancia, que figuran transcritos en el primer antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos; con la sola precisión de rectificar el error material sufrido en su primer párrafo, al consignarse como fecha de los hechos el 12 de junio de 2004, tratándose en realidad de igual día y mes, pero del año 2003.

Fundamentos

PRIMERO.- Toda la línea impugnativa del primer y principal motivo de impugnación articulado en su recurso por la defensa del acusado apelante se centra en combatir la fiabilidad de la identificación visual del acusado como autor del asalto, efectuada exclusivamente por una de las víctimas del mismo, primero en rueda de reconocimiento practicada en sede policial y luego en el propio acto del juicio. Como quiera que dicha identificación visual es la única prueba de cargo contra el apelante y la misma presenta en el supuesto de autos algunas características singulares, nos parece imprescindible, como hemos hecho ya en ocasiones similares, comenzar el análisis del motivo sentando algunas consideraciones generales acerca de esta peculiar modalidad de la prueba testifical.

No es proclive, desde luego, este Tribunal, y de ello ha dado ya numerosas muestras en otras resoluciones dictadas en apelación o en única instancia al error de atribuir, expresa o implícitamente, un valor probatorio privilegiado a la diligencia de reconocimiento en rueda, como antaño lo tuviera la confesión del reo. Y ello porque la Sala no ignora las múltiples fuentes de error que pueden afectar al testimonio del más honrado y convencido de los testigos oculares; y porque no desconocen sus componentes los numerosos estudios experimentales con que la Psicología del testimonio ha demostrado en las últimas décadas la relativa facilidad de identificaciones erróneas en este tipo de procedimientos.

Sin embargo, tan erróneo sería partir del presupuesto implícito de la infalibilidad de la identificación efectuada por la víctima o por el testigo ocular del delito como establecer, en sentido opuesto pero con igual automatismo, un prejuicio desfavorable a la credibilidad de tales testimonios por el propio y paradójico hecho de su carácter presencial. En definitiva, lo decisivo no es tanto saber qué porcentaje de errores, en abstracto, pueden cometer los testigos oculares, cuanto evitar que esos posibles errores se traduzcan en fallos injustos en los procesos reales y concretos. Y para ello lo decisivo es que el órgano judicial, además de mantener una actitud general de cuidadosa alerta - que parece obligada a la vista de la constatación científica de la falibilidad de los testimonios oculares-, haga el máximo esfuerzo por discriminar, con la mayor objetividad y rigor posibles, entre las declaraciones e identificaciones que ofrecen una fiabilidad suficiente y las que no reúnen esta condición y no son hábiles, por ende, para sustentar un pronunciamiento de condena. No se trata de otra cosa, a la postre, que de aplicar cuidadosamente en este delicado sector de la valoración probatoria las reglas del criterio racional -algo bien distinto del mero tópico y de la arbitraria subjetividad del juzgador-, que para la apreciación de la prueba de testigos prescribe expresamente el artículo 717 de la vetusta pero benemérita Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En este terreno, las reglas generales pecan forzosamente de vaguedad, pero no dejan de tener cierta utilidad, a la hora, sobre todo, de abordar con mayor o menor prevención el rendimiento probatorio de la declaración o identificación. Así, por ejemplo, el Tribunal Supremo de EE.UU. señaló, ya en 1972 (Neil v. Biggers, 409 US. 188) cinco factores a tener en cuenta a la hora de determinar si la identificación de un sospechoso por parte de la víctima o de un testigo es fiable, a saber: a) la oportunidad de que el testigo haya visto al autor; b) el grado de atención que es de suponer pusiera el testigo; c) su mayor o menor exactitud al hacer la primera descripción del autor; d) el nivel de seguridad y certidumbre mostrado por el testigo en su declaración y e) el intervalo de tiempo transcurrido entre el suceso, la identificación y los sucesivos interrogatorios. Criterios de este tipo son de frecuente utilización también en las instrucciones-modelo que los tribunales de apelación de EE.UU. aprueban periódicamente para su utilización por los jueces en las causas con jurado, y en las que se suele incluir también una llamada de atención a las circunstancias en que se produjo la observación inicial y la identificación en el proceso. Poco más puede decirse en este primer nivel de análisis.

SEGUNDO.- Aplicando al caso de autos los criterios generales expuestos en el fundamento anterior, es obvio que el primer inconveniente con que tropieza la identificación del acusado efectuada por el testigo es el período de tiempo anormalmente largo transcurrido entre el hecho delictivo y la diligencia de reconocimiento en rueda, pues sucedido el primero en junio de 2003 (no de 2004, como por indudable error material se dice en el relato fáctico de la sentencia impugnada), la segunda no se practicó hasta justamente un año después, a raíz de la detención del acusado en relación con otro hecho. Tan largo lapso -intervalo de retención en la jerga especializada de la Psicología del testimonio- aconseja tomar con especial cautela la fiabilidad de la identificación, pero a juicio del Tribunal no basta por sí mismo para desacreditarla.

En efecto, hasta donde alcanza nuestro conocimiento, los estudios referidos al efecto del intervalo de retención en la exactitud de los testigos presenciales no han conseguido ir más allá de confirmar muy genéricamente el lugar común, propio de máximas generales de experiencia, de que por lo general los recuerdos se deterioran con el paso del tiempo, de manera que a mayor lapso transcurrido los testigos olvidan en mayor medida detalles de lo sucedido y características físicas de los autores y cometen un mayor número de errores de identificación. Pero en modo alguno está determinado hasta qué punto este proceso de deterioro de la memoria por el paso del tiempo depende de variables individuales y situacionales, ni mucho menos cuál es el límite temporal a partir del cuál el intervalo de retención debe reputarse excesivo para aceptar la validez cognitiva de una identificación.

Los estudios empíricos realizados en este campo resultan absolutamente inútiles para extraer conclusiones aplicables en el terreno de la práctica forense, pues, además de no ofrecer resultados muy contundentes en sí mismos, operan con intervalos de retención cortísimos -dos horas frente a veinticuatro- y con situaciones tan cotidianas -clientes fingidos que traban conversación con dependientes de tiendas, que más tarde han de tratar de identificarlos- que impiden cualquier extrapolación a las condiciones que normalmente afectan a la identificación del presunto autor de un delito por una víctima o testigo del mismo.

No está de más, en este sentido, recordar dos cosas: por un lado, que existen estudios empíricos que apuntan a que la ocurrencia de un delito mejora la exactitud de identificación de una persona (aunque muchos otros experimentos ponen de relieve los factores que en ese tipo de situación operan en sentido contrario); por otro, que, del mismo modo que no existe ninguna evidencia científica de que la información que llega a ser almacenada en la memoria permanezca en ella indefinidamente, tampoco la hay de que tal cosa no sea posible.

En definitiva, la circunstancia de que entre el hecho delictivo y el reconocimiento del acusado transcurriera un año, con ser a grandes rasgos desfavorable, puede tener mucha importancia o muy poca, según una multitud de variables relacionadas con las condiciones de la observación y de la identificación, pero sobre todo con una característica idiosincrásica, la memoria fisonómica del testigo, que no estamos en condiciones de contrastar, aunque, como luego veremos, hay datos que apuntan a una buena capacidad en este sentido.

TERCERO.- El otro gran factor que puede poner en entredicho la fiabilidad de la identificación del acusado es la circunstancia de que el autor del hecho fuese descrito desde un primer momento como de "raza árabe", a la que pertenecería el acusado por su nacionalidad marroquí. Si hay algún tópico bien asentado en la psicología de la identificación por testigos oculares es el que confirma, sobre sólidas bases empíricas y epistemológicas, el elemental lugar común de que los testigos identifican con mayor facilidad y precisión las caras de sujetos de su propia raza que las de miembros de razas diferentes . Es el llamado other-race o cross-race effect, al que se han dedicado específicamente en los últimos veinticinco años no menos de otros tantos artículos y monografías en la bibliografía especializada. La cuestión se complica en el caso aquí enjuiciado porque el reconocimiento se efectuó en una rueda en la que sólo el acusado era magrebí, siendo el resto de los componentes españoles; lo que podría haber contaminado la identificación en virtud del comprobado fenómeno cognitivo conocido en la jerga especializada como "proceso de juicio relativo", en cuya virtud el testigo tiende a adoptar una estrategia de comparación entre los miembros de la rueda, para acabar señalando a aquél cuyas características más se ajustan a su recuerdo del autor del delito, en este caso condicionado por el estereotipo racial, que sólo uno de los miembros de la rueda cumplía.

Ahora bien: como hemos señalado ya en alguna ocasión, especialmente en nuestra sentencia 655/2003, de 9 de diciembre, la problemática de la identificación interracial no puede ser abordada en casos como el enjuiciado aplicando mecánicamente las conclusiones obtenidas por la psicología del testimonio estadounidense, sobre bases empíricas y sociales muy diferentes de las que operan en supuestos como el de autos. En la sentencia citada nos atrevíamos a establecer la hipótesis, que nos parece conforme a máximas generales de experiencia, de que las consecuencias perjudiciales del efecto interracial para la fiabilidad de la identificación puede presumirse que estén en proporción directa a la intensidad de la diferencia que presenten los rasgos faciales asumidos como típicos de la raza del testigo y del culpable; de modo que cuando los estereotipos raciales son próximos entre sí ello permite una identificación individual de precisión aceptable, porque los rasgos diferenciadores de tales estereotipos, precisamente por no serlo bastante, no agotan la información codificada por el testigo.

Pues bien: si se proyecta la anterior consideración sobre el supuesto de autos, habrá de convenirse en que el estereotipo de la Araza árabe@ no resulta especialmente anómalo en la población española, por obvias razones históricas y de genética de poblaciones, de manera que es perfectamente posible, aunque no sea lo más frecuente, que un ciudadano magrebí tenga rasgos similares a los de los de un andaluz típico, o viceversa, lo que disminuye notablemente, a nuestro juicio, por las razones cognitivas que acabamos de pergeñar, la importancia del efecto interracial en la fiabilidad de la identificación efectuada por el testigo recognoscente en el caso de autos. La observación de las fotografías que aparecen fotocopiadas al folio 49 de los autos, pese a su deficiente calidad, no hace sino confirmarnos en esta conclusión: sin información adicional, no parece posible discriminar con un mínimo de seguridad si el ciudadano fotografiado nació a uno u otro lado del estrecho de Gibraltar.

CUARTO.- Si cabe así concluir que los dos principales factores negativos que podrían afectar a la fiabilidad de la identificación no son suficientes, ni aisladamente ni combinados, para descartar la eficacia convictiva de la prueba de cargo esencial, existen, en cambio, otros que refuerzan la seguridad que ofrece el reconocimiento del acusado por el testigo, a saber:

1.- Salvo el alto potencial ansiógeno de la situación delictiva y el efecto focalizador de la atención de la supuesta arma de fuego, ambos sobrevenidos durante el curso del incidente, las demás condiciones de observación del testigo eran adecuadas para una correcta codificación y posterior recuperación mnemónica de la fisonomía del asaltante, teniendo en cuenta que habló con él frente a frente, en un principio en una situación ordinaria, y que pudo observarlo a corta distancia en varias ocasiones durante el desarrollo de un incidente relativamente prolongado.

2.- El testigo demostró su buena capacidad de observación al proporcionar en su denuncia inicial una descripción notablemente detallada del autor de los hechos para lo que es habitual en este tipo de casos (folio 3), incluyendo, por cierto el importante detalle del lunar en la cara al que se refiere el recurso, aunque no pudiera precisar su situación exacta; descripción que resulta ser, además, por completo ajustada a las características físicas del acusado, no sólo en lo relativo al aludido lunar y a su procedencia étnica, sino también en la edad y en la complexión gruesa y cara redonda, rasgos que pueden comprobarse en la ya mencionada fotografía del folio 49.

3.- La diligencia de reconocimiento se practicó no sólo con las garantías legales que prescriben los artículos 369 y 520.2 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también con la garantía cognitiva que supone que la rueda estuviera formada por el sospechoso y cuatro personas más, justamente el número mínimo que estiman aconsejable los criterios de buenas prácticas habitualmente admitidos en la materia, tanto en los trabajos académicos como en los protocolos de actuación para investigadores policiales o judiciales, como los publicados en 1999 y 2003 por el National Institute of Justice, adscrito al Departamento de Justicia del gobierno estadounidense. Y la ausencia de observación alguna del letrado asistente a la diligencia permite inferir que en la rueda no había sesgos especialmente desfavorables al acusado.

4.- Finalmente, desde el punto de vista de la seguridad subjetiva del testigo recognoscente, aunque la psicología del testimonio haya demostrado que éste es el factor menos relevante para juzgar la fiabilidad del reconocimiento, el Sr. Javier demostró en juicio total seguridad y serenidad, leyéndose en el acta del juicio que "no tenía ninguna duda cuando reconoció en rueda al acusado, y ahora le vuelve a reconocer en el banquillo".

QUINTO.- Frente a los factores positivos de fiabilidad del reconocimiento que acabamos de exponer, nada pueden las meritorias pero inconsistentes alegaciones de signo contrario efectuadas en el recurso. Respecto de ellas pueden hacerse las observaciones siguientes:

1.- Por lo que se refiere a la descripción del asaltante, creemos que sólo por inadvertencia puede el letrado defensor insistir en que el testigo dejó de mencionar el lunar que tiene en la cara el acusado, señal distintiva a la que, como hemos visto, si se refirió en su denuncia. Es obvio, por lo demás, que la falta de incisivos de que según el recurso adolece el acusado carece de relevancia a efectos identificativos, al tratarse de un rasgo no permanente y susceptible de corrección, de modo que, por un lado, la pérdida de las piezas dentales pudo producirse con posterioridad al asalto y, por otro, podía estar entonces disimulada por prótesis, ya que la negativa que a este respecto se hace en el recurso es puramente especulativa.

2.- Es perfectamente comprensible que el testigo, ya en su denuncia ante la policía, describiese detalladamente a uno de los asaltantes y no fuese capaz de dar ningún rasgo del otro; pues desde ese primer momento explica ya que al segundo asaltante no pudo verle sino las piernas, cuando pasó a su lado mientras él yacía en el suelo. Y no tiene nada de extraño que ello sucediera así, porque del contexto de esa declaración inicial se desprende que el segundo asaltante entró en la discoteca con posterioridad al primero, que fue quien, en solitario, abordó inicialmente al testigo preguntándole por uno de los dueños de la discoteca.

3.- Del mismo modo, es irrelevante para la fiabilidad de la identificación positiva efectuada que el otro testigo se confiese incapaz de reconocer al acusado, explicando ante el Juzgado (folio 90) que "no pudo ver la cara de los autores del hecho, por lo que no le sería posible identificarlos". Es posible que este segundo testigo, apenas un adolescente, viera en realidad más de lo que recuerda o reconoce haber visto, pero ello nada tiene que ver con la credibilidad del testigo recognoscente, que sólo podría verse acaso comprometida si el otro testigo hubiese reconocido en la rueda a persona diferente de la señalada por él.

4.- La circunstancia de que no se hayan identificado huellas digitales del acusado en el interior de la discoteca asaltada no es por sí misma relevante, pues no es una inherencia forzosa que hubiera de dejarlas en condiciones tales que permitieran revelarlas y que tuvieran valor identificativo. Es conforme a máximas generales de experiencia que los delincuentes saben que pueden ser identificados por sus impresiones dactilares y tomen, por tanto, precauciones para evitarlas, lo que no necesariamente exige el uso e guantes. Para que la ausencia de huellas del acusado pudiera comprometer la fiabilidad de la identificación visual sería preciso que se hubiesen revelado en lugares significativos las de dos personas desconocidas (pues dos eran los asaltantes), que no coincidieran con las del acusado. Pero sabemos que en los objetos recogidos en la inspección ocular realizada a este efecto por la Policía no se revelaron huellas con valor identificativo (folios 11 y 12).

5.- Finalmente, carece de toda trascendencia que, casi año y medio después de los hechos, el testigo se contradijese acerca de un detalle absolutamente menor y no relacionado con la autoría de los hechos, como el atinente a si le ataron las manos con cinta aislante o con bolsas de basura.

SEXTO.- Después de este análisis minucioso de la prueba de cargo practicada, no cabe otra conclusión que la de considerar que la misma permitía a la Magistrada a quo estimar acreditada la autoría del acusado en el hecho delictivo que se le imputa sin margen de duda razonable, como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia, por lo que se impone la desestimación del primer y principal motivo del recurso y, por consiguiente, la confirmación de la condena del acusado como autor de un delito de robo con intimidación.

SÉPTIMO.- Mejor suerte merece, en cambio, el motivo del recurso que con implícito carácter subsidiario impugna la aplicación del subtipo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos, previsto en el artículo 242.2 del Código Penal.

El motivo se endereza fundamentalmente a negar la existencia de la pistola, de la que no hay por qué dudar ante la declaración al respecto del testigo que fue encañonado con ella, que ninguna razón tendría para inventarse tal detalle. Pero la sentencia, por su parte, olvida la reiterada doctrina jurisprudencial a cuyo tenor, si no consta, como es el caso de autos, la naturaleza de verdadera arma de fuego de la aparente utilizada en los hechos, es preciso que al menos puedan identificarse las características esenciales de la misma (de modo fundamental su construcción en metal consistente) que permitan considerarla, al menos, como instrumento contundente susceptible de ser calificado como instrumento peligroso para los bienes jurídicos a que se refiere el subtipo agravado. En este sentido se pronuncian, entre otras muchas, las sentencias del Tribunal Supremo 1793/2002, de 23 de octubre, 861/2002, de 18 de mayo, 320/2002, de 21 de febrero, y 684/2001, de 23 de abril.

Como quiera que en el caso de autos el testigo sólo acierta a precisar que la pistola "era de color negro y parecida a las que utiliza la Policía" (folio 5), esta sucinta descripción puede corresponder perfectamente a un inocuo artilugio de plástico. El motivo, pues, debe ser estimado, suprimiéndose la aplicación del artículo 242.2 del Código Penal.

En orden a las consecuencias penológicas de la estimación del motivo, las características del hecho, con la mayor aflictividad para las víctimas del empleo de la pistola, aunque haya de reputarse inocua, la prolongada inmovilización de las mismas y las amenazas explícitas de muerte para obtener el número de identificación de la tarjeta, así como la elevada cuantía de lo sustraído, justifican que la pena asignada al delito de robo intimidatorio, aun permaneciendo dentro de los márgenes de su mitad inferior, deba individualizarse al alza, estimando el Tribunal adecuada la pena de tres años de prisión. Con este limitado alcance deberá, en definitiva, estimarse parcialmente el recurso interpuesto.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 239, 240, y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra.Martínez Maestre, en nombre del acusado Isidro , contra la sentencia dictada el 16 de octubre de 2004 por la Ilma. Sra. Magistrada titular del Juzgado de lo Penal número 10 de Sevilla, en autos de Procedimiento Abreviado número 271 de 2004, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada, con la única salvedad de dejar sin efecto la apreciación del subtipo de robo agravado por el uso de armas o instrumentos peligrosos y de reducir en consecuencia la pena principal impuesta a tres años de prisión. Todo ello manteniendo inalterados los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber a las mismas que contra ella no cabe recurso alguno, y devuélvanse los autos recibidos al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de su fecha. Doy fe.