Sentencia Penal Nº 649/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 62/2007 de 05 de Junio de 2007

Encabezamiento

Rollo de Apelación nº 62-2007 RP

Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 418/06

Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid

SENTENCIA

Nº 649 / 2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Ilmos. Sres.:

Dª Manuela Carmena Castrillo

D. Ramiro Ventura Faci

D. Fernando Ortéu Cebrián

En Madrid a 5 de junio de 2007.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 62/07 contra la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 418/06, interpuesto por la representación de Metro de Madrid, S.A., y por el Ministerio Fiscal, siendo parte apelada la representación procesal de doña Gema ..

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 27 de noviembre de 2006 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

"Que sobre las 20'30 horas del día 11 de febrero de 2005, Gema , nacida en Ucrania, mayor de edad, sin antecedentes penales y en situación administrativa irregular en España, fue retenida en la estación del Metropolitano de Atocha en esta Capital, portando una tarjeta de Abono Transportes del Consorcio de Transportes de Madrid con número de abonado PVM 372 y un cupón mensual, correspondiente al mes de febrero de 2005 falso, cuyo número de abonado había escrito la acusada en el mismo.

Dicho cupón le había sido facilitado a la acusada por otra persona no identificada, no constando que aquélla conociera su falsedad.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

"Que debo absolver y absuelvo a Gema del delito de falsedad de uso de documento oficial y mercantil y de la falta de estafa que se le imputaban, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia.

Segundo.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de Metro de Madrid S.A y por el Ministerio Fiscal, se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido parte apelada la representación procesal de Gema .

Tercero.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Hechos

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.- Recurso de apelación interpuesto por la representación del entidad METRO DE MADRID, SA.

1.- El recurrente solicita la nulidad de las actuaciones por predeterminación del fallo en tanto afirma que el contenido de los hechos probados contiene conceptos jurídicos que definen la supuesta falta del elemento subjetivo del tipo aplicado cuando se señala que el cupón intervenido a la acusada "le había sido facilitado por otra persona no identificada no constando que ella conociera su falsedad".

1.1.- En cuanto a la predeterminación del fallo hay que señalar que una reiterada doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, citando por todas la de 21 de junio de 1997 , ha establecido que:

"la predeterminación del fallo requiere para su estimación:

"a) Que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado.

b) Que tales expresiones sean por lo general asequibles tan solo para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común.

c) Que tengan valor causal respecto al fallo.

d) Que suprimidos tales conceptos jurídicos dejen el hecho histórico sin base alguna "por todas, S. 23 de diciembre de 1991 ".

La predeterminación del fallo precisa pues la utilización de expresiones técnicamente jurídicas y con virtualidad causal respecto al fallo "SS. 27 de febrero y 4 de octubre de 1982, 14 de febrero de 1986, 19 de febrero y 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo de 1987, 26 de enero, 13 de marzo y 14 de abril de 1989, 18 de septiembre de 1991 y 17 de enero de 1992 ". O sea, cuando la descripción del hecho se reemplaza por su significación "SS. 12 de marzo y 11 de octubre de 1989 "- En un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues sin en los mismos se describe una conducta subsumible en un tipo penal, la consecuencia lógica se infiere aunque se describa en la parte dispositiva o fallo de la sentencia, pero no es este el sentido, sino que se produce exclusivamente por la utilización en el "factum" de expresiones técnicamente jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicable y aplicado, expresiones ajenas al gran público y al lenguaje co mún, con un valor causalista del fallo, o sea predeterminación eficaz y causal, por lo que si suprimidos tales anómalos conceptos jurídicos incrustados en el relato no dejan el hecho histórico sin base alguna, huérfano de inteligibilidad y sentido, el vicio procesal no existe".

1.2.- Entendemos que más que una predeterminación del fallo, la frase denunciada por el recurrente supone una conclusión en la valoración de la prueba respecto a uno de los elementos del tipo, conclusión valorativa que precisamente debe fijarse en el correspondiente apartado de hechos probados. No es una predeterminación del fallo, es una conclusión en la valoración de la prueba ubicada en el adecuado apartado de la sentencia.

1.3.- Conforme la anterior doctrina, entendemos que de la frase denunciada por el recurrente no se desprenden datos de carácter jurídico de suficiente entidad para entender que existe la predeterminación del fallo, ya que supone una conclusión fáctica respecto el conocimiento de que el cupón era falso o no, concepto de falsedad que se circunscribe perfectamente en el conocimiento usual y normal de la autenticidad de un documento sin que exija especiales conocimientos jurídicos e, insistimos, frase que no hace sino precisamente fijar la conclusión de la Magistrada del Juzgado de lo Penal en la valoración del conjunto de la prueba, finalidad propia del apartado de "Hechos Probados".

2.- En segundo lugar se alega error en la apreciación de la prueba afirmando que existen pruebas directas de cargo, como indiciarias, que acreditan la realidad del hecho reprochado y la culpabilidad de la acusada, acreditándose totalmente la falsedad total del cupón, falsedad que en modo alguno es burda, lo que afirma el recurrente queda acreditado con la prueba pericial, alegando que las afirmaciones de la acusada doña Gema resultan contradictorias, incomprensibles, sin coherencia y lógica alguna, sabiendo perfectamente que los abonos de transportes se vendían exclusivamente en estancos y estaciones de Metro, considerando inverosímiles las versiones dadas por la acusada respecto al desconocimiento de que podía ser un cupón falsificado y que dicha afirmación obedece exclusivamente a una estrategia autoexculpatoria.

2. 1.- Ante tales alegaciones, la entidad recurrente pretende se dicte en segunda instancia una sentencia condenatoria de doña Gema , basándose fundamentalmente en la prueba pericial y testifical y, fundamentalmente, cuestionando la valoración que ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal de la declaración de la propia acusada vertida tanto en la fase de instrucción como en el acto del juicio oral.

2. 2.- Entendemos que para estimar las pretensiones condenatorias del recurrente se hace necesario valorar pruebas de carácter personal, como es la prueba pericial y como es el propio interrogatorio de la acusada, procesalmente considerada como prueba también testifical, pruebas todas ellas de carácter personal que, ante la sentencia absolutoria de instancia, no nos es posible valorar en esta segunda instancia, en tanto prueba no practicada bajo la inmediación de este tribunal de apelación.

Sin perjuicio de que el Tribunal Constitucional ha venido diciendo que "el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho" y que "su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre; 120/1999, de 28 de junio; ATC 220/1999 , de 20 de septiembre)", posteriormente el Pleno del Tribunal Constitucional, partir de la Sentencia nº 167/2002, de 18 septiembre , ha establecido una nueva doctrina sobre la posibilidad de revisión en los recursos de apelación de las sentencias absolutorias cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba de carácter personal, vinculando dicha doctrina con el respeto del principio de presunción de inocencia y el derecho a un proceso con todas las garantías estableciendo que "en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción".

Esta doctrina ha sido reiterada y fijada por sentencias posteriores como en las Sentencias nº 200/2002, de 28 de octubre; nº 118/2003, de 16 de junio; nº 4/2004, de 16 de enero o nº 128/2004, de 19 de julio . En Sentencia nº 59/2005, de 14 de marzo de 2005 (Ponente: Rodríguez-Zapata Pérez, Jorge) el Tribunal Constitucional nos dice:

"Como ponen de relieve el Ministerio Fiscal y los recurrentes en su escrito de alegaciones, el Pleno de este Tribunal, en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre, FFJJ 9 y 10 , ha sentado una nueva doctrina en relación con la exigencia de respetar las garantías de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal, adaptando la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas, según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que lo interpreta. En concreto, la citada Sentencia establece que en el ejercicio de las facultades que el art. 795 de la Ley de enjuiciamiento criminal (LECrim) atribuye al Tribunal ad quem en el recurso de apelación (que le otorgan plena jurisdicción y desde luego le permiten revisar y corregir la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez a quo y modificar los hechos probados) deben respetarse las garantías constitucionales del art. 24.2 CE , lo que se traduce en la exigencia de publicidad, inmediación y contradicción para proceder a una nueva valoración de la prueba en segunda instancia, si bien ello no implica en todo caso la necesidad de nueva práctica de pruebas o la celebración de vista pública en la segunda instancia, sino que ello dependerá de las circunstancias del caso y de la naturaleza de las cuestiones a juzgar....

... Las mismas o similares circunstancias pueden apreciarse en los supuestos de hecho de las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE ) en aplicación de esta doctrina y que han ido perfilando la misma (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3; 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ). Todas ellas resuelven supuestos en que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción".

2.3.- Por lo tanto, como la pretensión del recurrente, condenatoria de doña Gema como autora de un delito de falsedad en documento mercantil, exigiría valoración de prueba de carácter testifical y pericial que, ante la sentencia absolutoria dictada en instancia, resulta procesalmente imposible, inconveniente procesal con trascendencia constitucional como ya hemos referido, se hace necesario desestimar las alegaciones invocadas en el recurso y considerar que no existe prueba de cargo, por lo menos valorables en esta segunda instancia, que justifiquen la condena de la acusada, debiéndose respetar la valoración que de la prueba de carácter personal ha realizado la Magistrada del Juzgado de lo Penal.

3.- En la alegación tercera del recurso también se alega error en la valoración de la prueba con respecto a la falta de estafa imputada a doña Gema , reiterando la argumentación reproducida en el fundamento anterior.

3.1.- Entendemos que los argumentos esgrimidos en la alegación segunda del recurso de apelación han sido precisamente desestimados en el Razonamiento Jurídico anterior que deben reproducirse.

3.2.- Además, incluso de acreditarse la versión de los hechos referidos por la entidad recurrente y ahora acusadora, tales hechos no podrían calificarse como constitutivos de una falta de estafa.

Según el artículo 248 cometen estafa los que con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

Por consiguiente, para que se pueda condenar a una persona por la infracción penal de estafa es preciso que existan todos los siguientes elementos: el engaño, el error, la disposición patrimonial provocada por el engaño, el perjuicio patrimonial y el ánimo de lucro. Entre todos los referidos elementos debe existir una relación de causalidad, ha de existir una relación de antecedente a consecuente.

En los hechos tal como son denunciados en el escrito de acusación particular de la entidad METRO, no se aprecia un acto de disposición concreto e individualizado realizado por la empresa de transporte, que sea consecuencia directa, causado, provocado por el engaño. Aunque el posible engaño, y consiguiente error se puede basar en que la acusada, al utilizar el servicio de transporte, lo va a hacer conforme a las normas generales conocidas, dicho engaño no es el que determina en este caso el acto de disposición, que consistiría en la fletación del concreto servicio de transporte. Este servicio ya estaba organizado, era utilizado por otros pasajeros y se explotó con independencia de que la acusada se hubiera aprovechado o no con el mismo. Hay un uso ilegítimo, pero no producto del engaño y error, sino en virtud de una ocupación subrepticia por parte del denunciado.

Elemento esencial de la estafa es que la lesión en el patrimonio ajeno sea efectiva y material. El éxito del fin lucrativo que inspira al autor de una estafa requiere un correlativo perjuicio evaluable en el patrimonio del estafado. A esta conclusión se llega por la propia letra de la Ley, la medición del castigo en base a la cuantía de lo defraudado y porque el bien jurídico tutelado en el delito de estafa es el patrimonio. El posible lucro cesante o pérdida de expectativas económicas no pueden considerarse como una real y efectiva disminución patrimonial, elemento esencial de la estafa (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1984 ).

Al no apreciarse el efectivo perjuicio económico tampoco se puede apreciar la falta de estafa

Segundo.- Recurso de apelación del Ministerio Fiscal:

Sin exponerse por el Ministerio Fiscal argumentos distintos que los alegados por la entidad METRO de MADRID, SA., deben reproducirse los anteriores razonamientos para desestimar por los mismos argumentos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Tercero.- A la vista de la falta de consistencia de la primera alegación del recurso de apelación respecto a la predeterminación del fallo, a la vista de la imposibilidad procesal de, ante la sentencia absolutoria dictada en primera instancia, valorar prueba de carácter personal conforme a doctrina unívoca del Tribunal Constitucional que debe conocer todo jurista, consideramos temeraria jurídicamente la interposición del presente recurso de apelación, por lo que deberá ser condenada en las costas de esta segunda instancia la entidad recurrente METRO de MADRID, SA. conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la representación de la entidad METRO de MADRID, SA. mediante escrito presentado en fecha 26 de diciembre de 2006.

DESESTIMAMOS la adhesión al Recurso de Apelación formulado por el Ministerio Fiscal mediante escrito presentado en fecha 18 de enero de 2007.

CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 27 de noviembre de 2006 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 24 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 418/06 .

Se condena a la entidad Metro de Madrid al pago de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-