Sentencia Penal Nº 649/2007, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 331/2007 de 12 de Julio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Julio de dos mil siete.

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de la acusada Carmen , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que la condenó por delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicha recurrente representada por la Procuradora Sra. Montes Agustí y el recurrido Acusación Particular DISTRON, S.L., representado por el Procurador Sr. Fernández Estrada.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción nº 13 de Valencia incoó procedimiento abreviado con el nº 7 de 2.006 contra Carmen , y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, que con fecha 28 de noviembre de 2.006 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- La acusada Carmen , empleada desde el 05-04-2000 hasta la fecha 21-02-2003 en la empresa DISTRON, S.L., dedicada al comercio al por mayor de productos o componentes electrónicos e informáticos, así como a la venta al por menor de productos informáticos en la tienda abierta al público, en la Avenida Blasco Ibáñez, nº 149. La empresa DISTRON, S.L., dividía su actividad en tres departamentos o secciones: a) Componentes Electrónicos; b) Instrumentos y Aparatos Electrónicos; c) Informática y Telefonía móvil, que se llevaba a cabo exclusivamente en tienda donde trabajaba la acusada teniendo encomendada la documentación y facturación de cuantas operaciones se ejecutaban en dicha Sección de la empresa, así como la gestión, control y rendición de cuentas de la caja de la tienda abierta al público, y percibiendo por ello unos ingresos líquidos o netos mensuales de 667,53 €. La acusada Carmen , sirviéndose de la confianza depositada por la empresa, y con evidente ánimo de enriquecerse, modificó albaranes de operaciones reales, anulando la cabecera de los mismos o datos del cliente, impidiendo con tal intervención que se generara factura de dichas operaciones comerciales desapareciendo de la contabilidad de DISTRON, S.L., y quedándose ella el importe que previamente había recibido al contado o con tarjeta. Para ello empleó la herramienta informática "DFU" del software utilizado en la empresa, y de uso exclusivo de los diseñadores del programa y servidor del mismo. Igualmente, y con ánimo de lucro, alteró las previsiones de cobro y facturas de diferentes operaciones comerciales, haciendo constar importes inferiores a los reales, y quedándose la diferencia. Así mismo, mediante la alteración de asientos contables referentes a pagos efectuados mediante tarjeta VISA, la acusada encubría operaciones pagadas en efectivo cuyo importe se apropiaba, aplicando un cobro efectuado por visa a varias facturas pagadas al contado en efectivo, asignando las diferencias a clientes varios. Finalmente, con el mismo ánimo, hizo propios 35 lotes de 5 tarjetas prepago cada lote, de telefonía móvil AMENA, que pidió al proveedor INGRAN MICRO. El precio de los ordenadores asciende a 4.600,86 € y el de las tarjetas a 4.891,43 €. El importe de lo defraudado asciende a la suma total de 274.843,39 euros que Carmen incorporó a su patrimonio en detrimento de la mercantil DISTRON, S.L., causándole un gran quebranto económico. En dicha suma de 274.843,43 ha sido deducido tanto el importe de los dos ordenadores portátiles así como las tarjetas de telefonía móvil, pues finalmente, tras múltiples requerimientos, fueron satisfechos finalmente por la acusada. Segundo.- Tras prohibirle los gerentes de DISTRON que facturara, y haciéndose evidente las pérdidas del departamento, Carmen decidió abandonar su trabajo y con clara intención de enriquecerse realizó el pedido de 2 ordenadores portátiles al grupo DLI, proveedor de Distrón, y señalando como lugar de entrega su domicilio. Tercero.- El software o programa informático empleado por la empresa DISTRON, S.L., era suministrado por la mercantil COINFOR OPEN SOLUCTIONS, S.L., quien además estaba encargada del mantenimiento del programa. En dicho programa informático, cada usuario del mismo tenía su código de usuarios y una contraseña privada y exclusiva, que sólo podía conocer y modificar el titular de la misma. Dicho programa contiene unas funciones o competencias asignadas a cada usuario de la empresa, siendo las propias y limitadas a la función encomendada a su puesto de trabajo. La acusada disponía de su contraseña sólo por ella conocida, y su código de usuario era EVE, sin restricción alguna de acceso a la base de datos, por lo que recurriendo al servicio de mantenimiento de COINFOR OPEN SOLUCTION, S.L. mediante reiteradas consultas de índole técnico, Carmen obtuvo la disponibilidad de las herramientas informáticas que permiten el acceso al sistema de la base de datos, (herramienta "DFU"), haciendo uso de ellas en beneficio exclusivo suyo, alterando las previsiones de cobro, modificando facturas, eliminando carteras de albaranes, etc. La acusada Carmen , era la única persona en la mercantil que, tras las múltiples consultas a los técnicos de Coinfor, conocía el manejo de la citada herramienta DFU, y su código EVE fue el único registrado en las manipulaciones descritas.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Primero.- Condenar a Carmen como criminalmente responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida en concurso con un delito también continuado de falsedad en documento mercantil. Segundo.- No apreciar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Tercero.- Imponerle por tal motivo la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses con cuota diaria de 30 euros. Cuarto.- Condenar igualmente a la acusada a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la mercantil DISTRON S.L. en la cantidad de 274.843,39 euros, más los intereses legales. Quinto.- Imponerle el pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular. Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad y responsabilidad personal subsidiaria que se impone abonamos al acusado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, sino lo tuviere absorbido por otras. Declaramos la solvencia de la acusada aprobando el auto que a tal fin dictó la instructora. Reclámese del Instructor, debidamente cumplimentada, la pieza de responsabilidades pecuniarias.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación de la acusada Carmen , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El recurso interpuesto por la representación de la acusada Carmen , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por error de hecho en la apreciación de la prueba, al amparo del número dos del artículo 849 L.E.Cr.; Segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J ., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia previsto en el art. 24 de la C.E.; Tercero .- Por infracción de ley, al amparo del número uno del art. 849 L.E.Cr ., por indebida aplicación de los arts. 252, 250.6 en relación con el art. 77 y 26 en relación con el 392 y 390.1 del Código Penal al condenar a la acusada.

5.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó todos sus motivos, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida, solicitando la inadmisión de sus tres motivos, impugnándolos subsidiariametne y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 5 de julio de 2.007.

Fundamentos

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Valencia (Sección Primera) condenó a la acusada como responsable en concepto de autora de un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.6 , en concurso medial con un delito también continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392 y 390.1, todos ellos del C.P .

La acusada en la instancia formula un primer motivo de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba previsto en el art. 849.2º L.E.Cr ., que fundamenta "en los documentos enumerados en el escrito de preparación del recurso de casación". Sostiene la recurrente que estos documentos acreditan la equivocación del juzgador a quo al declarar probado que la acusada, sirviéndose de la confianza depositada por la empresa, y con evidente ánimo de enriquecerse, modificó albaranes de operaciones reales, anulando la cabecera de los mismos o datos del cliente, impidiendo con tal intervención que se generara factura de dichas operaciones comerciales desapareciendo de la contabilidad de DISTRON, S.L., y quedándose ella el importe que previamente había recibido al contado o con tarjeta. Para ello empleó la herramienta informática "DFU" del software utilizado en la empresa, y de uso exclusivo de los diseñadores del programa y servidor del mismo. Igualmente, y con ánimo de lucro, alteró las previsiones de cobro y facturas de diferentes operaciones comerciales, haciendo constar importes inferiores a los reales, y quedándose la diferencia. Así mismo, mediante la alteración de asientos contables referentes a pagos efectuados mediante tarjeta VISA, la acusada encubría operaciones pagadas en efectivo cuyo importe se apropiaba, aplicando un cobro efectuado por visa a varias facturas pagadas al contado en efectivo, asignando las diferencias a clientes varios. Finalmente, con el mismo ánimo, hizo propios 35 lotes de 5 tarjetas prepago "cada lote, de telefonía móvil AMENA, que pidió al proveedor INGRAM MICRO y de dos ordenadores portátiles solicitados al grupo DLI, proveedor de la empresa en la que trabajaba (DISTRON, S.L.), señalando como lugar de entrega su propio domicilio. El precio de los ordenadores ascienden a 4.600,86 € y el de las tarjetas 4.891,43 €. El importe de lo defraudado asciende a la suma total de 274.843,39 €.

Los documentos designados son los siguientes:

1.- Escrito de calificación provisional del Ministerio Fiscal.

2.- Declaraciones de la acusada.

3.- Declaraciones de los siguientes testigos:

Rodolfo

Magdalena

Mercedes

Víctor

Jose Ramón

Remedios .

4.- Periciales y ratificaciones de:

Carlos Daniel

Luis Miguel

Juan María Juan Francisco Ángel Jesús 5.- Acta del Juicio

6.- Sentencia.

De todos los señalados, deben desde ya mismo deshecharse los que se reseñan en los epígrafes 1, 2, 3, 5 y 6, pues ninguno de ellos tiene la condición requerida de ser prueba genuinamente documental, en particular las declaraciones prestadas en cualquier fase del proceso, que son pruebas personales aunque figuren documentadas en las actuaciones por exigencia del sistema procesal. En cuanto al acta del juicio oral, conclusiones provisionales y definitivas y demás escritos que se mencionan, es ingente la doctrina de esta Sala que no los considera documentos a efectos casacionales, máxime en este caso, cuando el recurrente se limita a citarlos sin designar particulares de los mismos evidenciadores del "error facti" que se proclama y sin que en el desarrollo del motivo figure ninguna alegación argumentada a tales sedicentes documentos que supuestamente pudieran acreditar la equivocación del Tribunal de instancia que se denuncia.

Por tanto, únicamente tiene validez el informe pericial al que se alude, a efectos de fundamentar el reproche casacional, y que, en síntesis viene a establecer que, dadas las características del sistema informático utilizado en la empresa perjudicada, no se puede determinar que la acusada haya sido la persona que ejecutó las maniobras mediante las cuales se llevó a cabo la apropiación dineraria.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar, en absoluto. En primer lugar, porque el contenido de la pericia que fundamenta la censura carece de la necesaria literosuficiencia para demostrar que la acusada no ha sido la autora de los hechos que se le imputan y sobre los que versa el dictamen pericial, puesto que, además de esos hechos, el "factum" describe otras dos actuaciones delictivas de la ahora recurrente: el ilícito apoderamiento de 35 lotes de tarjetas prepago de telefonía móvil, con un valor de 4.891,43 €; y de dos ordenadores portátiles cuyo precio asciende a 4.600,86 €, hechos éstos que la acusada reconoció en el juicio oral, ofreciendo unas explicaciones justificativas que el Tribunal sentenciador rechaza de plano por inverosímiles, falaces y artificiosas en un razonamiento argumental intachable y desbordante de racionalidad y lógica. Hechos éstos que no son objeto del dictamen pericial.

De modo y manera que el motivo queda limitado al resto de los hechos contenidos en el "factum", esto es, el apoderamiento por la acusada de un total de 274.843,39 euros de la empresa para la que trabajaba mediante la alteración de 1.348 albaranes, la modificación de 145 facturas de ventas mediante la manipulación de su importe, y otras anomalías en asientos contables en relación a tarjetas de crédito o cheques o pagos al contado.

Pues bien, al margen de la ya señalada falta de literosuficiencia del informe pericial para acreditar de forma inconcusa, irrefutable e indubitada que la acusada no fue la autora de esos hechos, ocurre que los jueces a quibus formaron su convicción sobre este extremo en base a otros numerosos y sólidos elementos probatorios que la sentencia consigna, analiza y valora de manera harto suficiente y convincente.

Así, señala como muestra reveladora del propósito que en todo momento guió a la acusada, el cobro de tres cheques que le entregaron tres clientes de Distron en pago de mercancías adquiridas a la citada entidad y que la acusada hizo efectivos e ingresó en la cuenta personal de la que ella era titular en Bancaja. Hecho no discutido.

En el mismo sentido, expone igualmente de cómo distraía los importes que recibía de los clientes que adquirían algún producto en la tienda al contado, de lo que dieron fé los testimonios de Salvador , Cesar o Rodolfo , siendo especialmente significativo el prestado por el Sr. Cesar , quien precisó "que el pedido se lo hacía a Jose Ramón como comercial pero recogía el material en tienda y lo pagaba a la acusada. Al principio con tarjeta pero llegó un momento que ella me pidió que le pagara en metálico, que me ocasionaba trastornos pues tenía que ir al cajero y sacar dinero. En la actualidad sigo siendo cliente y pago siempre con tarjeta entregándoseme la factura de inmediato".

En cuanto a la mecánica para manipular los albaranes, las facturas y otros asientos contables, la sentencia destaca el testimonio del Director Regional de COINFOR OPEN SOLUCTIONS (empresa que instaló y atendió el mantenimiento del sistema informático en la empresa perjudicada), que precisó que la manipulación de suprimir la cabecera de los albaranes con el claro propósito de que el programa no pase a la fase siguiente de emisión de factura, es preciso realizarla mediante el empleo de la herramienta DFU que no domina un usuario ordinario, puesto que permite manipular cualquier información y a ella tan solo tuvo acceso la acusada, paradójicamente, a través del asesoramiento telefónico que prestaban los técnicos de Coinfor, pues efectuaba llamadas reclamando ayuda técnica y éstos la iban guiando hasta que lograba modificar la base de datos, lo que se logra en pocos minutos, como respondió el Sr. Juan Francisco a preguntas de la letrado de la defensa. La identidad de quién realizaba la llamada, como explicó el referido gerente de Coinfor, no ofrece duda alguna pues aparecía sus datos de usuario que era "EVE", aclarando que nadie, ni tan siquiera los técnicos que atendían las llamadas, pueden conocer ni modificar la contraseña sin que de inmediato sea advertido por el usuario al menos al disponerse a utilizar de nuevo el sistema. Así, los testigos Maite y su compañero Rodolfo , ambos técnicos de Coinforme, describieron en el plenario, cómo siempre era "Eve" quien consultaba, sus consultas (constan en el registro que obra al folio 56) eran avanzadas sobre funcionamiento del programa o facturación. Respecto de las alteraciones de las facturas, señaló el Sr. Juan Francisco "que pudieron ser advertidas porque el programa guarda una foto de cada factura y entonces pudieron comprobar las discordancias entre el registro manipulado por Eve y la foto. Finalmente respecto a las anomalías por manipulaciones contables realizadas por la acusada la autoría es patente al quedar rastro del usuario que las ejecutó, "Eve". El programa de QS guarda el código del usuario que hizo la modificación resultando ser EVE, a excepción de la operación que consta realizada por Magdalena pero que convenientemente examinada se aprecia que se refiere a una sola registrada dos veces, primero una venta realizada por Magdalena (3.083 euros) y acto seguido la realizada por Eve de 0,70 euros.

Todavía, y como prueba indiciaria corroboradora, la sentencia subraya, como colofón del extraordinario bagage probatorio, que la acusación acreditó con la documental remitida por la CAM y BANCAJA, que durante el período en que Carmen trabajó como administrativa de DISTRON con un salario neto mensual de unos 680 euros, realizó en las cuentas de las que era titular ingresos en efectivo y cheques por un importe total de 258.437,78 euros, tras haber descontado el importe de las transferencias por las que se le abonaba su nómina y las realizadas por un tercero por importe de 7.000 pesetas mensuales.

Todo este elenco de pruebas de cargo, lleva a los jueces a quibus a la convicción racional, razonada y plena de lógica, de la autoría por parte de la acusada.

Por todo lo cual, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- Por ello mismo debe ser desestimado el segundo motivo que alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia por cuanto la recurrente sostiene que no se ha practicado prueba incriminatoria contra la acusada. Las consideraciones precedentes justifican sobradamente que esta censura carezca de todo fundamento y deba ser rechazada.

CUARTO.- Por último, se alega infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . por indebida aplicación de los preceptos que sancionan los delitos de apropiación indebida y falsedad en documento mercantil. Se trata de un motivo directamente vinculado a la estimación de los anteriores, de suerte que, desestimados éstos, el presente carece de toda posibilidad de prosperar, pues, intangible la declaración de Hechos Probados, concurren en la misma todos los elementos que conforman cada uno de los tipos penales apreciados por la Sala sentenciadora, lo que, por otra parte, el motivo ni siquiera trata de cuestionar.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación de la acusada Carmen contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Primera, de fecha 28 de noviembre de 2.006, en causa seguida contra la misma por delito de apropiación indebida en concurso con un delito continuado de falsedad en documento mercantil. Condenamos a dicha recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.