Sentencia Penal Nº 649/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 50/2010 de 30 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

ALICANTE

PLZ. DEL AYUNTAMIENTO, n° 4-2ª planta

Tfno: 965.93.59.39-40

Fax: 965.93.59.51

NIG: 03014-37-1-2010-0005178

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO N° 000050/2010

Dimana del Procedimiento Abreviado N° 000364/2009

Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 5 DE ALICANTE

SENTENCIA Nº 649/2011

Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. VICENTE MAGRO SERVET

Magistrados/as

D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

En Alicante a Treinta de septiembre de 2011

La Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante, Integrada por los Iltmos/as. Sres/as anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000364/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 5 DE ALICANTE y seguida por delito de Estafa, contra Tamara , con DNI. NUM000 , vecino de ELCHE, PLAZA000 NUM001 , NUM002 , TELEFONO NUM003 , nacido en CARACAS, el 29/09/79, hijo de FREDDY y de AURA y Carlota , con DNI. NUM004 , vecino de, CALLE000 N° NUM005 , APARTAMENTO NUM006 , nacido en MADRID, el 15/05/68, hijo de ÁNGEL y de FLORENTINA representado/e por el/la Procurador/a Sr./a. AMANDA TORMO MORATALLA y IRENE MARTÍNEZ LÓPEZ, y defendido/s por el/la Letrado/a Sr./a. JOSÉ MANUEL ORTEGA PASTOR y CONCEPCIÓN DÍAZ GONZÁLEZ; en libertad por ésta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por D/Dª DÑA. ALICIA SERRA y como acusación particular, Porfirio , representado/s por el/la Procurador/a VIRGINIA SAURA ESTRUCH y asistido/s por el/la letrado/a ANA ISABEL CORTES GARCÍA, actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el día Veintiuno de septiembre de 2011 se celebró ante este Tribunal juicio oral y público en la causa instruida con el número 000364/2009 por el JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUMERO 5 DE ALICANTE, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del Art. 252 en relación al 250,6ª y 74 del C.P . de dicho delito son autoras las acusadas Tamara y Carlota , se solicita para cada una de las acusadas la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación de derecho de sufragio pasivo durante dicho periodo, multa de DIEZ MESES con una cuota diaria de 10 euros con responsabilidad personal en caso de impago del Art. 51 del C. Penal y pago de costas por mitad.

Por vía de responsabilidad civil las dos acusadas y en forma solidaria indemnizarán a Porfirio en 240.954 €.

La acusación particular en idéntico tramite califico los hechos como el Ministerio fiscal interesando para cada una de las acusadas la pena de 4 años y 6 meses de Prisión y multa de 6 meses a razón de una cuota diaria, pago de costas y que indemnicen a D. Porfirio conjunta y solidariamente y 120.448,45€ por daños y perjuicios y también, 1291,81€ por intereses de demora.

TERCERO.- Las defensas de los acusados en sus conclusiones definitivas solicitaron la libre absolución de sus defendidos por entender no había incurrido en delito alguno y la de Tamara se aplicase en todo caso la excusa absolutoria del 268 CP.

Hechos

ÚNICO.- En fecha 1 de abril del 2004 la acusada Tamara y Porfirio contrajeron matrimonio bajo el régimen de separación de bienes. Régimen económico matrimonial que fue modificado el 1 de abril del 2008 pasando a ser el de sociedad de gananciales. El cónyuge varón el 18 de enero de 2008 vendió por un importe de 575.000 euros las acciones que detentaba en la sociedad Gemajo SA.

La acusada Tamara viajó con el hijo menor del matrimonio en el mes de julio de 2008 a Venezuela, su país de origen, regresando a Alicante el 6 de Septiembre. Efectuando seguidamente el 9 de Septiembre un viaje a Italia los tres, (el matrimonio y el menor, hijo común del matrimonio).

La acusada Tamara , sin comunicar nada a su cónyuge, el día 8 canceló un plazo fijo por importe de 100.000 € existente en Bancaja que trasfirió a una cuenta en Madrid de titularidad de la también, acusada Carlota , mayor de edad y sin antecedentes penales, que, a su vez, trasfirió 35.000 € a otra cuenta suya en Bankinter y los otros 65.000€ a la de Tamara del BBVA.

Estando los cónyuges en Italia, Tamara , los días 10 y 11 de septiembre, efectuó en cada uno de ellos con un intervalo de minutos dos trasferencias de 3.000€ a la acusada Carlota (en total 4 trasferencias de 3000€).

El día 12 de septiembre y en el hotel de Italia, Porfirio se encontró con que su esposa había desaparecido con su hijo, el dinero y documentación y en el aeropuerto al informarse constató que no tenía billete de vuelta, ya que solamente se había sacado dos de ida y uno solo de vuelta, consiguiendo retornar a España y averiguando que la acusada Tamara , el mismo día 12 en unión de la otra acusada se habían personado en la sucursal de Bancaja de la Avda. del mediterráneo de Madrid firmando la primera de la cuenta de su esposo una transferencia a favor de la segunda acusada por importe de 128.954 euros. El día 16 de septiembre la acusada Carlota trasfirió 140.954€ a otra cuenta a su nombre en Bankinter.

Tamara había contratado a Dña. Carlota (Abogada del ICAM y colaboradora de la entidad Bankinter) a fin de llevar a cabo un asesoramiento jurídico e inmobiliario tendente a la adquisición de un local de negocio en Madrid para desarrollar una actividad hostelera, al igual que para llevar la gestión fiscal, laboral y contable del mismo.

Dña. Tamara rescindió el contrato profesional que la unía con Carlota y esta última le reintegro las cantidades que en concepto de provisión de fondos le facilitó a efectos del encargo profesional suscrito entre ambas, excepto 1500€ aproximadamente en concepto de honorarios.

Fundamentos

PRIMERO.- La defensa considera en su escrito de conclusiones que su patrocinada lo único que hace es disponer de sus bienes, Dispone de un dinero que obra en unas cuentas corrientes de titularidad indistinta con el denunciante, argumenta en su descargo que según definición del propio Banco de España la C/ c bancaria indistinta es aquella en que cualquiera de los titulares esta facultado para ejercer los derechos inherentes al contrato, entre los que se encuentra la posibilidad de retirar el saldo del dinero en cualquier momento sin necesidad de previo aviso. También opone la defensa, que dicha cuenta de la que dispuso Tamara era de titularidad conjunta con su marido, Porfirio , sin que en la actualidad, aún estando en tramites de divorcio, se haya procedido a liquidar la sociedad legal de gananciales, a pesar de regir su matrimonio el régimen de gananciales, regulado en los arts. 1344 y ss del Código Civil .

Invocando en el acto del juicio en sus conclusiones definitivas la aplicación de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del vigente Código Penal .

También refería en su escrito, aunque lo omitió en el tramite de cuestiones previas al inicio de la vista oral, en cuyo turno únicamente solicitó la admisión de nuevos documentos aportados en dicho acto, la existencia de una cuestión prejudicial civil al entender que con carácter previo se había de efectuar la liquidación de la sociedad legal de gananciales, y una vez liquidada es cuando se podía determinar sí alguno de los cónyuges adeuda cantidad al otro.

Como establece el art. 10.1 de la LOPJ "a los solos efectos prejudiciales, cada orden jurisdiccional podrá conocer de asuntos que no le estén atribuidos privativamente".

El Ministerio Fiscal, única parte procesal legitimada, por lo que después se dirá, para ejercitar validamente en este caso la acción penal, aunque mantuvo formalmente sus conclusiones, fue explícito en su informe sobre las dudas que le suscitaba en el caso presente la comisión del delito acusado, de apropiación indebida. Según los escritos de acusación el dinero en origen era primitivo procedente de la venta de unas participaciones sociales. El marido lo aporta a una cuenta de titularidad indistinta de los cónyuges y cambia el régimen económico de separación de bienes a gananciales.

SEGUNDO.- Ha sido polémica en el pasado la posibilidad de que los cónyuges casados en régimen de gananciales cometan un delito de apropiación indebida sobre dicha masa patrimonial. La cuestión no ha sido pacífica hasta que la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el Acuerdo del Pleno de 1 de marzo de 2005, ha admitido la posibilidad de cometerse dicho delito.

"El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su cado, de la excusa absolutoria del art. 268 CP ".

Es importante recordar que los bienes gananciales se configuran como una masa de bienes y derechos caracterizados por ser una comunidad de tipo germánico en la que ambos cónyuges son los titulares. De esta forma, y mientras se liquida, ambos cónyuges podrán usar los bienes gananciales; en caso de discrepancia podrán pedir medidas de administración y disposición de los mismos.

En relación a la materia que nos ocupa y había cuenta del ámbito del Derecho de familia en el que nos movemos resulta muy importante tener en cuenta el principio de intervención mínima, En este ámbito, como a continuación abordaremos, encuentran aplicación los arts. 103 LECrim y 268 CP, El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, cuidando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra al patrimonio.

Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la ley tan pronto se constata esa grave anomalía procesal. En consecuencia la única acción penal valida frente a la esposa es la formulada por el Ministerio Fiscal, la representación del marido podrá constituirse únicamente como actor civil y queda supeditada en todo caso al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal.

El art. 268 CP señala que están exentos de responsabilidad acriminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio; y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos; por los delitos patrimoniales que se acusaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación.

Como señala la STS 5 de marzo de 2003, Sala 2ª, núm. 334/2003, Rec. 2915/2001 Pte. Giménez García, Joaquín; "(...) la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del Vigente Código Penal , equivalente al art. 564 del anterior Código Penal se encuentra en una razón de política criminal que exigen no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema "per se" dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados.

TERCERO.- En resumen, nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia; una, a través del proceso penal, y otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Es decir, el artículo 103 de la LECr , se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal).

Sobre la interpretación que del artículo 268 CP se ha hecho jurisprudencialmente resulta especialmente importante, por su trascendencia, la no aplicación de la excusa absolutoria cuando existe una separación, aun de hecho, de los cónyuges ( STS núm 1175/2009 (Sala de lo Penal , Sección 1) de 16 noviembre, y STS Núm 112/2008 (Sala de lo Penal , Sección 1ª), de 6 de Febrero]. Es decir, no es aplicable la exclusa absolutoria cuando no existe convivencia entre los cónyuges.

En el presente caso la acusada sin consentimiento del esposo dispuso de prácticamente la totalidad de la cuenta 240.954€ dejando en ella un saldo de 0,69€, fuera del alcance y control del marido, la justificación que alega de que quería resguardar el patrimonio familiar por el despilfarro del marido por su supuesta adicción a la cocaína y al juego, razones por las que finalmente le acabó dejando, no ha quedado en absoluto acreditada en el plenario.

Sentado lo anterior, en los escritos de acusación se alude al abandono de la mujer o a la separación de hecho para impedir la aplicación de la excusa absolutoria. Sin embargo dicha situación no esta acreditada. La acusada fue a Venezuela ese verano con su hijo como había hecho otros años y además estaba enfermo su padre por lo que no es ilustrativo de la ruptura, vuelve a su casa tras el viaje y se marchan juntos a Italia con su hijo. No hay elementos de juicio sólidos que permitan afirmar que no había convivencia en la fecha en que se produce el desvío del dinero. En la certificación obrante al F. 112, sobre la que se interrogó en el plenario, aparece que se apertura la cuenta indistinta por 100.000 € en fecha 26. 8. 2008 y no pudo explicar como el marido que admitió haber aperturado esa cuenta, si había separación según dice entre cónyuges, abre una cuenta por un importe elevado de titularidad conjunta. Tampoco consideramos suficiente la respuesta escueta de la mujer, respondiendo afirmativamente a la pregunta sobre la separación de hecho, efectuada en la comparecencia celebrada en el procedimiento de Medidas Provisionales, cuya grabación en lo que interesaba fue reproducida en el acto del juicio a solicitud de la dirección jurídica del esposo, separación física de los cónyuges evidentemente había, ya que ella estaba en Venezuela y el marido en España, negando en el plenario el alcance jurídico que se pretendía por la acusación, negando que no hubiera convivencia en dicha época.

El tribunal Supremo, en la reciente STS 618/2010 de 23 de junio , con cita de la STS 361/2007 de 24 de abril , ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del artículo 637.3 de la LeCrim , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiera la aplicación de aquella. En el mismo sentido, en la STS 91/2006 de 30 de enero se decía que "... tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de excusa absolutoria del artículo 664 del CP.1973 , aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometidos entre cónyuges. Pues como apunta el Ministerio Fiscal -debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio.", reconociendo, pues, que cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal.

De la aplicación de este criterio resultaría (continúa la misma sentencia) que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente, en la STS 430/2008 de 25 de junio , en la que, tras las argumentaciones que en la misma constan, se concluye que "el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal, la estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal".

En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

Cuarto.- Por todo ello en lo que se refiere a la acusada Tamara y recapitulando lo argumentado anteriormente, la acusación particular del cónyuge no esta legitimada para ejercitar la acción penal por delito de naturaleza estrictamente patrimonial (art 103 LECrím ) y ello aun en el supuesto - no acreditado - de que estuvieran separados de hecho en el momento de la distracción del dinero, dado que el precepto no establece excepción alguna al respecto.

Su posición queda reducida al ámbito de la responsabilidad civil y subordinada a la petición de responsabilidad penal por el Ministerio Fiscal, que en este caso ha mantenido su petición de condena, pero no sin manifestar su representante en el plenario serias dudas a la Sala.

Además opera la excusa absolutoria, al no quedar acreditada la separación de hecho entre cónyuges en la fecha de autos, existe datos periféricos en las actuaciones, como se ha destacado en el Fundamento de Derecho Tercero, que cuanto menos suscitan dudas sobre la falta de convivencia de la pareja. En atención a esta última procede la absolución y reserva de acciones civiles a favor de perjudicado. La naturaleza del dinero privativa o ganancial se encuentra subíndice en el procedimiento matrimonial donde se efectuará la correspondiente liquidación por lo que no es posible aquí un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil, una vez acordada la absolución en virtud de la excusa, que podría estar en contradicción con la sentencia civil que recaiga en el proceso matrimonial y consiguiente disolución y liquidación de sus bienes, pues además, de haber operado en la fase de instrucción de la causa, se hubiera sobreseído el procedimiento y ni siquiera hubiera llegado al juicio oral, evitándose así un consumo estéril de actividad procesal, debiendo acudir a la jurisdicción Civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente.

Quinto.- Por último, en virtud del principio de in dubio pro reo, procede absolver a la coacusada Carlota .

Según su versión, de la que se hace eco el escrito de defensa, Dña. Tamara contrató a Dña. Carlota (abogada del ICAM y colaboradora de la entidad Bankinter) a fin de llevar a cabo un asesoramiento jurídico e inmobiliario tendente a la adquisición de un local de negocio en Madrid para desarrollar una actividad hostelera, al igual que para llevar la gestión fiscal, laboral y contable del mismo. Siguiendo con su versión, su actuación se desarrolla dentro del exclusivo ámbito profesional para el que fue contratada.

Dña. Tamara rescindió el contrato profesional por motivos personales y Dña. Carlota le reintegra las cantidades que en concepto de provisión de fondos le facilitó a efectos del encargo profesional suscrito entre ambas, folios 146, 147, 149, 150, 152 de los autos y certificado de la entidad financiera Bankinter aportada por su Defensa en la vista y unido al Acta de Juicio Oral, expedido el 19-9-2011. En definitiva, el dinero lo recibió de Dña. Tamara y no se menciona ningún acto de disposición realizado por ella y que no fuese consentido por Dña. Tamara , Versión y documentos aportados en su descargo que no han sido convenientemente refutados o desvirtuados por las acusaciones, coincidiendo con la versión de la coacusada Tamara y declarando el marido que no conocía siquiera a Carlota .

Sexto.- Se declaran de oficio las costas del procedimiento.

VISTOS, además de los citados, los artículos 24, 25 y 120.3 de la Constitución, los artículos 1 y 2, 10, 15 y 27 a 31 del Código Penal , los artículos 142, 239 y 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante,

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS del delito por el que venían acusadas a Carlota Y Tamara (esta última en virtud de la excusa absolutoria prevista en el art. 268 del CP ) con declaración de las costas de oficio, dejando expedita la jurisdicción civil para que acuda a ella quien se estime perjudicado.

Contra la presente resolución, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, a preparar ante esta Sección en el término de cinco días a contar desde su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.