Sentencia Penal Nº 649/2011, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10242/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y el recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Eladio contra el auto de la Audiencia Nacional, Sección Segunda de fecha 10 de diciembre de 2010 . Han intervenido el Ministerio Fiscal y, como recurrentes Eladio , representado por la procuradora Sra. Carretero Herranz y como parte recurrida en relación al recurso del Ministerio Fiscal, Alicia , representada por la procuradora Sra. Pérez-Mulet Diez-Picazo. Ha sido ponente el magistrado Perfecto Andres Ibañez.

Antecedentes

1.- La Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en la ejecutoria número 3/2007, pieza número 4, que procede del rollo 23/2004 que a su vez lo hace del sumario 17/2004 del Juzgado Central número 2 y que se sigue contra Alicia ha dictado auto en fecha 10 de diciembre de 2010 con los siguientes antecedentes de hecho: "Primero. Con fecha 16 de noviembre de 2005, se dictaba sentencia en la presente causa, en la que, entre otros, era condenada Alicia , para quien fue casada, tras recurso de casación por sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 , conforme a la cual resultó condenada como autora de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del artículo 368 , con la agravación de notoria importancia (art. 369.6º ), a la pena de 9 años y 1 día de prisión, multa de 140.000 euros, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.- Segundo. Con fecha 23 de noviembre de 2010, la representación procesal de dicha penada presentó escrito, interesando la revisión de la sentencia y que se impusiese a su representada la pena de 6 años y 1 día de prisión, escrito del que se dio traslado al ministerio fiscal, quien informó en el sentido de no considerar procedente su revisión." Y la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda: revisar la sentencia dictada en la presente causa; en lo que a la condena por el delito contra la salud pública impuesta a Alicia se refiere, de manera que la pena cumplir por este delito se fija en seis años y un día de prisión, manteniendo en lo demás la indicada sentencia.- La referida revisión no se deberá hacer efectiva hasta el 23 de diciembre de 2010, si bien quedaría sin efecto, caso de que con anterioridad a dicha fecha el penado alcanzase la libertad condicional.- Practíquese nueva liquidación de condena."

2.- La Sección Segunda de la Sala Penal de la Audiencia Nacional, en la ejecutoria número 3/2007, pieza número 3, que procede del rollo 23/2004 que a su vez lo hace del sumario 17/2004 del Juzgado Central número 2 y que se sigue contra Eladio ha dictado auto en fecha 10 de diciembre de 2010 con los siguientes antecedentes de hecho: "Con fecha 16 de noviembre de 2005, se dictaba sentencia en la presente causa, en la que, entre otros, era condenado Eladio , para el que fue casada, tras recurso de casación, por sentencia del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 , conforme al cual resultó condenado como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes causantes de grave daño a la salud del art. 368 , con las agravaciones de organización (art. 369.6ª ) y notoria importancia (art. 369.3ª ), a la pena de 10 años de prisión, multa de 20.826 euros e inhabilitación absoluta durante la condena.- Segundo. Mediante diligencia de ordenación de 18 de noviembre de 2010, se dio traslado a la defensa del penado para que, en plazo de 3 días, informase sobre revisión de sentencia, a tenor de lo dispuesto en la Disp. Transitoria 2ª de la L.O. 5/2010, dejando transcurrir el plazo sin contestar, tras lo cual se pasó la causa para informe del ministerio fiscal, quien lo emitió en el sentido de no considerar procedente la revisión." El auto contiene la siguiente parte dispositiva: "La Sala acuerda: no haber lugar a revisar la sentencia dictada en la presente causa, en lo que se refiere a la pena impuesta en la misma a Eladio ."

3.- Notificadas estas resoluciones, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y por el ejecutado Eladio que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- El Ministerio Fiscal basa su recurso de casación en un único motivo: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1º Lecrim por aplicación indebida de la Disposición transitoria segunda de la Ley orgánica 5/2010 por la que se modifica el Cpenal e inaplicación de los artículos 369.1.2ª Cpenal en su redacción anterior a la citada reforma.

5.- El recurrente Eladio basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del artículo 5.4 LOPJ , en relación a la vulneración de los artículos 24, 14 y 9 CE .- Segundo. Infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º Lecrim concretamente del artículo 368 Cpenal conforme al texto de la Ley orgánica 5/2010 de 22 de junio .

6.- Instruidos los recurrentes entre sí y la parte recurrida de los recursos interpuestos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

7.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 15 de junio de 2011.

Fundamentos

Recurso del Fiscal

Al amparo del art. 849,1º Lecrim, ha denunciado aplicación indebida de la disposición transitoria segunda de la LO 5/2010 por la que se modifica el Código Penal e inaplicación indebida del art. 369.1,2ª Cpenal en su redacción anterior.

El argumento es que el tribunal ha revisado la condena a pesar de que la misma sería imponible con arreglo a la nueva legislación, al encajar los hechos en el art. 369 ,bis Cpenal reformado; partiendo, como entiende debería partirse, de que a Alicia se le condenó por delito de tráfico de drogas de las que causan grave daño a la salud, realizado en cantidad de notoria importancia y en un marco organizativo.

Pero lo cierto es que la Audiencia ha llegado a la conclusión que se expresa en el auto impugnado (de 10 de diciembre de 2010 ) en virtud de una lectura de la sentencia de casación recaída en esta causa que no puede decirse falta de sentido. En efecto, pues, como señala, la condena que se impuso a esta acusada en la sentencia de instancia lo fue por delito contra la salud pública relativo a sustancia de las que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, cometido en la calidad de cómplice y sin referencia alguna a su integración en el complejo organizativo de que se habla en la causa. Y luego resulta que en la sentencia de casación, en respuesta al recurso del Fiscal cuestionando este tratamiento de cómplice dado a la misma, lo que se hace en el escueto fundamento décimo primero, es una consideración por completo abstracta a propósito de que la persona que perteneciera a una organización no podría incurrir en complicidad, pero, ciertamente, como dice la Audiencia, sin dar el paso de concretar esta consideración para la afectada, mediante la concreta subsunción de su conducta en el precepto legal que habría correspondido a esa genérica consideración. Hasta el punto de que, al fin, todo lo que hay en la segunda sentencia es un reenvío a la, ya se ha dicho, imprecisa de casación.

Así las cosas, no es en modo alguno irracional concluir, como lo hace la Audiencia, en el sentido de que la condena lo fue también al fin por delito contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia. Esto, en el nuevo marco penológico, la haría merecedora de una pena que tiene su máximo en la privación de libertad de nueve años, inferior, así, a la de nueve años y un día que le había sido impuesta. Por tanto, la revisión producida goza de fundamento legal, y el recurso no es atendible.

Recurso de Eladio

Primero . Invocando el art. 5,4 LOPJ se afirma vulnerados los arts. 24, 14 y 9 CE , porque -es el argumento- la Audiencia estaría revisando condenas de mayor gravedad que la del acusado, al que, no obstante, se le niega la revisión de la suya.

Pero este modo de razonar, del mismo modo que lo entiende el Fiscal, no puede compartirse, porque, en el caso de que la decisión impugnada fuera ajustada a derecho, sería ciertamente inobjetable, mientras que, en cambio, podrían serlo las que, sin fundamento legal, hubieran resuelto en otro sentido. Cosa distinta sería que no se ajustase a derecho, pero esto es algo que tendrá que verse en el motivo siguiente. De modo que este tiene que ser desestimado.

Segundo . Lo objetado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim, en concreto, del art. 368 en su actual redacción. El argumento es que la condena del que recurre fue a pena de prisión de 10 años, es decir, a un año más de la entonces prevista para el tipo básico. Así, al haberse reducido ahora la correspondiente a este, tendría que operarse con el como punto de referencia, tomado en la nueva redacción y, en consecuencia, convertir aquella pena en otra de siete años.

Con este modo de razonar se pierde de vista que en el caso a examen la condena lo fue por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con pertenencia a una organización conformada para tal fin, y, por tanto, en la actual redacción del Código Penal, sería aplicable al art. 369 bis, que prevé una pena de 9 a 12 años, comprensiva de la de 10 años impuesta en este caso.

Y sucede que la disposición transitoria segunda 1 , segundo apartado, prescribe que, tratándose de sentencias firmes, si la pena impuesta pudiera serlo igualmente a tenor de la nueva redacción del precepto de que se trate, este no se considerará más favorable. Por tanto, es obligado atenerse a esta prescripción legal y, así, debe mantenerse lo resuelto por la Audiencia, con desestimación del motivo.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra el auto de la Sección Segunda de la Audiencia Nacional de fecha 10 de diciembre de 2010 dictado en la ejecutoria seguida contra Alicia y declaramos de oficio las costas causadas.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Eladio contra el auto de 10 de diciembre de 2010 dictado por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional en la ejecutoria seguida contra el recurrente y le condenamos al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Sección Segunda Audiencia Nacional con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.