Sentencia Penal Nº 649/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2478/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Julio de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Jose Ramón , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Tercera, que le condenó junto a otros no recurrentes por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Isla Gómez.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, instruyó sumario 5/2008 contra Jose Ramón y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, que con fecha 8 de marzo de dos mil once dictó sentencia que contiene los siguientesHECHOS PROBADOS: "Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

"Fruto de investigaciones previas relacionadas con la distribución de cocaína en Benidorm y la Nucía, relacionadas con el Pub Baloo sito en la última localidad en la Av. Marina Baixa, se procedió al seguimiento de los titulares del mismo, en concreto los procesados Horacio y Obdulio , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales así como a la vigilancia del citado bar, donde se observó, presuntamente, el intercambio de dosis de cocaína por dinero; en base a todo lo cual se solicitó y obtuvo por Auto de fecha, el inicial, 28.6.07 la intervención de las comunicaciones telefónicas de ambos procesados ( NUM000 , Auto de 10.7.07) y NUM001 , respectivamente) ampliado a los teléfonos números NUM002 (Auto de 10.7.07) y NUM003 (Auto de 8.8.07), respectivamente, obteniéndose la información de que los mismos se dedicaban a la distribución de cocaína utilizando el citado bar. Conversaciones que mantenían no solo los anteriormente procesados sino también con los procesados Alvaro (encargado del bar) con teléfono NUM004 y Salome (pareja sentimental de Horacio ), con teléfono NUM005 , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales; todas ellas relacionadas con la manipulación y venta de cocaína, Obdulio como suministrador, Horacio y Salome como manipuladores de la misma y Alvaro y los demás como vendedores de la referida sustancia.

Practicada entrada y registro en el citado bar fueron intervenidas en el lamacín del bar y debajo de un respuesto de la fregona 6 bolsitas con una sustancia que analizada resultó ser cocaína con un peso de 2 gramos 918 miligramos y una riqueza media del 25?6% y oculto en la máquina del tabaco, máquina abierta con una llave que portaba Alvaro , en concreto en una funda de gafas, 50 bolsitas con 21 gramos 373 miligramos de cocaína y una riqueza media del 21?5% con un precio total de venta en el mercado de 1260?72 ?. En el interior del establecimiento fue detenido el procesado Matías , mayor de edad y sin antecedentes penales, camarero del local que también había vendido dosis de la referida sustancia. Su hermano Jose Ignacio fue detenido en el interior del bar con una papelina de cocaína con un peso de 792 miligramos y una riqueza media del 18?9 %. Practicada entrada y registro en el domicilio de Horacio y Salome sito en la Nucía C/ DIRECCION000 nº NUM006 , en el mismo fueron intervenidos 1.150 ?, una bolsa transparente con cocaína en roca en cuantía de 70 gramos 28 miligramos y una riqueza media del 37?4% y una bolsita con 2 gramos 979 miligramos de la misma sustancia y una riqueza media expresada en base del 6?5 % y con un precio de venta de 3.319,23 ?. En el interior del citado bar también vendia dosis de cocaína la procesada Zaida , mayor de edad y sin antecedentes penales, camarera del citado bar.

De las conversaciones telefónicas anteriores se supo que los procesados Jose Ramón " Zanagollas " y su esposa Fermina , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, (el primero con teléfono nº NUM007 (14.8.07), NUM008 (Auto de 2.11.07) y NUM009 (Auto de 12.12.07) suministraban cocaína a Obdulio y Horacio . Así el día 27 de Diciembre fruto de esas intervenciones fueron detenidos en las inmediaciones de la localidad de Fuente la Higuera, conduciendo el turismo matrícula .... BVN , interviniéndoles 1.905 ?, un paquete que contenía 976 gramos 8 miligramos de cocaína con una riqueza media expresada en base del 71?5 %, una libreta con anotaciones de cantidades y teléfonos; en el restaurante El Molino, de su propiedad, sito en la La Manga del Mar Menos C/ Gran Vía siendo ocupados en el mismo las siguientes cantidades de cocaína y sus respectivas riquezas:

-429?7 gramos 75?5 %

-102?3 " 75 %

-178 " 1%

22?9 " 14?4 %

0?57 " 83?9%

61 " 70?8%

También se les intervinieron 199?3 gramos de hachís con una riqueza media expresada en THC del 12 % y un envoltorio con 72? 4 gramos de Hachís y riqueza media en THC del 13?3 %; así como 3 gramos 55 miligramos de M.D.M.A. con una riqueza media del 1?2 %, toda la sustancia estupefaciente intervenida tiene un valor de venta de 60.318?05 ?.

Los acusados Horacio , Salome , Obdulio , Alvaro y Jose Ramón eran consumidores de sustancias estupefacientes.

El acusado Matías era albañil y realizaba obras en el citado bar."

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados en esta causa:

-A Horacio : como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, multa de 6.638,46 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de tres meses.

-A Obdulio : como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un mes de prisión, multa de 3.319,23 euros con arresto sustitutorio en caso de un mes en caso de impago.

-A Alvaro : como autor de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de 3.319,23 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

-A Salome : como autora de un delito contra la salud pública, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y un mes de prisión, multa de 3.319,23 euros con arresto sustitutorio de un mes mes en caso de impago.

-A Matías ; como cómplice de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 1.159,11 euros con arresto sustitutorio de tres meses en caso de impago.

-A Zaida : como autora de un delito contra la salud pública, sin circunstancias, a la pena de tres años y tres meses de prisión, multa de 3.319,23 euros con arresto sustitutorio de dos meses.

-A Fermina : como cómplice de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, a la pena de un año y seis meses de prisión, multa de 15.159 euros con arresto sustitutorio de seis meses en caso de impago.

-A Jose Ramón : como autor de un delito contra la salud pública, de sus sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de seis años y nueve meses de prisión, multa de 60.318,05 euros.

Todos ellos con inhabilitación especial por el tiempo de la condena y costas.

Se decreta el comiso del dinero intervenido y vehículo intervenidos, que se adjudicarán al Fondo creado por ley 173 de 29 de mayo, y la destrucción de la sustancia estupefaciente ocupada.

Abonamos a los acusados todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial ".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Jose Ramón , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO Y SEGUNDO.- Se articulan simultáneamente al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1º de la LECRim ., por vulneración de preceptos Constitucionales, en particular el artículo 24.1º derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación, en relación con la aplicación indebida de los artículso 127.1º y 374.1º del Código Penal .

SEGUNDO.- Se articula por infracción de Ley del artículo 849.1º de la LECRim ., por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 17 de julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente casación fue dictada por conformidad de la acusación y defensa. Conforme el acuerdo el tribunal dicta sentencia de acuerdo a la calificación aceptada por las partes del enjuiciamiento.

Sin embargo, la sentencia dictada adolece de errores que pudieron ser subsanados por la vía de la aclaración de sentencia y subsanación de errores. El primero de ellos porque incluye en la parte dispositiva o fallo, la pena de comiso que no había sido pedida por la acusación, por lo tanto tampoco conformada, ni era procedente, pues desde el hecho de la acusación no resulta que el vehículo objeto del comiso fuera instrumento o efecto del delito contra la salud pública objeto de la acusación y defensa.

Se trata de un error que debió ser subsanado como error material y susceptible de ser corregido por el propio tribunal por la vía del recurso de aclaración. Articulada la oposición como recurso de casación es procedente subsanar el error y retirar del fallo de la sentencia el comiso del vehículo que se identifica con matrícula .... BVN .

SEGUNDO.- El recurrente plantea un segundo motivo por error de derecho al estimar que también por error, ya que formaba parte de la acusación y de la conformidad, se debió declarar concurrente en el acusado la atenuante de drogadicción. Así figura en el hecho probado una referencia a la drogadicción y en el mismo sentido en la fundamentación de la sentencia, aunque sin embargo no se hace constar esa concurrencia en la parte dispositiva.

Ciertamente, no lo refiere al fallo de la sentencia, lo que no es sino otro error material sin transcendencia pues el tribunal ha impuesto la pena procedente resultante de la concurrencia de la atenuación y acorde con la conformidad.

El motivo consecuentemente se desestima, sin perjuicio de que en la sentencia de casación pueda subsanar los errores puestos de manifiesto.

Fallo

F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Jose Ramón , contra la sentencia dictada el día 8 de marzo de dos mil once por la Audiencia Provincial de Alicante , en la causa seguida contra el mismo y otros no recurrentes, por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosCarlos Granados Pérez Andres Martinez Arrieta Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro