Sentencia Penal Nº 649/2013, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 37/2013 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 37/2013.-

Procedimiento abreviado nº 37/2011 del Juzgado de Instrucción de Huéscar (Granada).

Juzgado de lo Penal nº SEIS de Granada (Rollo Nº 131/2012).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 649/2013-

ILTMOS. SRES.:José Juan Sáenz Soubrier.

Dª. Aurora González Niño.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a trece de diciembre de dos mil trece.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado Núm. 37/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción de Huéscar (Granada), y fallado por el Juzgado de lo Penal nº Seis de Granada, Rollo nº 131/2012, por un delito de amenazas de género, siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Justo , representada por la Procuradora Sra. Carmen Sánchez Valenzuela y defendida por la Letrado Sra. María Angeles Burgos Sánchez; es parte apelada el Ministerio Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Seis de Granada se dictó sentencia con fecha 5 de junio de 2.012 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

'Tras haber cesado dos meses antes, a iniciativa de la querellante Justo , la relación sentimental que durante dos años había mantenido esta con el acusado Víctor (mayor de edad y sin antecedentes penales), fruto de la cual, tenían una hija en común de un año de edad, este último, movido por un empecinado afán de recuperar a su ex pareja y reiniciar la convivencia, desde mediados de junio de 2011 hasta el día 25 del mismo mes procedió a efectuarla continuas llamadas telefónicas a su teléfono móvil NUM000 , a cualquier hora del día o de la noche, así como también algunos mensajes de SMS (al menos, dos), hasta el punto de llegar a registrar el móvil de la querellante 44 llamadas perdidas el día 21 y otras 31 el día 25. Todo lo cual, como es lógico, llegó a generar en la acosada Justo , el consiguiente estado de angustia y desazón.

No ha quedado, sin embargo, suficientemente acreditado el contenido de esas llamadas, ni por tanto, que alguna de ellas contuviera algún tipo de frases o palabras amenazantes o insultantes para su destinataria. Lo único que ha quedado positivamente probado es que los SMS, desde luego, no las contenían.'-sic-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

'Que debo ABSOLVER y ABSUELVO A Víctor del delito de AMENAZAS del art 171 CP y de la FALTA DE VEJACIONES de que viene acusado por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de oficio de las costas procesales.

Déjese sin efecto cualquier medida cautelar adoptada en el curso de la causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes previniéndoles de que contra la misma podrán interponer ante este Juzgado, recurso de apelación en el plazo de DIEZ DIAS ante la Ilma. Audiencia Provincial.

Asimismo, y sea o no parte en este procedimiento, notifíquese esta sentencia a la denunciante ( arts 544 TER y 789.4 LECr ).

Remítase de forma inmediata testimonio de esta sentencia al Juzgado Instructor con indicación del carácter no firme aún de la misma. Igualmente se remitirá a dicho Juzgado su ulterior declaración de firmeza y la de segunda instancia, si fuese revocatoria en todo o en parte de la presente ( Arts. 160 y 789.5 LECr ).'-sic-

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la acusadora particular Justo .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de diciembre de 2.013, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Víctor del delito de amenazas de género que le era imputado. La sentencia estima que el testimonio emitido por la supuesta víctima Justo no supera suficientemente el nivel de fiabilidad exigido por las pautas jurisprudenciales sobre la valoración de la declaración de la víctima de los hechos como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia. Si bien la sentencia no hace reparo sobre la ausencia de incredibilidad subjetiva de Justo , toda vez que aprecia su declaración en el juicio como bastante convincente y libre de sospechas de móvil espurio, sin embargo, considera más debilitada la nota de persistencia en la incriminación, a la vista de la contradicción advertida entre su denuncia y sus declaraciones sumariales y plenarias respecto al número y contenido de los mensajes (amenazantes, según la denuncia, y carentes de ese carácter, según sus posteriores declaraciones). Pero para la sentencia es fundamentalmente en relación a la nota de verosimilitud, donde el testimonio de la querellante ha mostrado su más alto grado de debilidad o inconsistencia, al venir desprovisto del mínimo grado de corroboración periférica exigible, pues ni las múltiples llamadas perdidas que quedaron constatadas en la diligencia del folio 12 (y que el propio acusado no ha negado), ni tampoco el parte facultativo del día 22-6-11 unido a la denuncia, permiten confirmar o inferir de modo inequívoco que el contenido de algunas de las consumadas (las perdidas, obviamente, nada podían transmitir) tuviera que ser del tono amenazante e injurioso que refiere la denunciante.

Suscita la sentencia, en el párrafo siguiente, la posible consideración penal de tan desaforado número de llamadas telefónicas, al margen de lo que en las mismas dijese el acusado, como constitutivo de otra infracción penal, en tanto que pueden representar un ilegítimo ataque a la libertad de Justo , pero el principio acusatorio que rige en el proceso penal impide condenar por otro título de imputación distinto del que es objeto de acusación.

SEGUNDO.- El recurso de apelación de Justo parece admitir las razones ofrecidas en la sentencia para la absolución del acusado del delito de amenazas pero, precisamente al hilo del reproche punitivo que los hechos, según la propia sentencia, podrían merecer en tanto que constitutivos de otra infracción penal, sostiene la posibilidad de que sea dictada condena contra Víctor como autor de una falta de vejaciones injustas del art. 620,2,2º del CP , o subsidiariamente como autor de una falta de coacciones, solicitando en ambos casos la condena del acusado a la pena de seis días de localización permanente. Estima el recurso, discrepando con la sentencia, que no existiría en tal caso vulneración del principio acusatorio, pues no se han variado los hechos de los que el denunciado fue acusado y pudo defenderse y además la infracción que sirvió de base a su acusación (amenazas) y las que ahora se proponen como calificación (vejación injusta o coacciones) tienen el mismo bien jurídico tutelado, a saber, la libertad de la víctima, de manera que entre todas las indicadas infracciones existe una relación de homogeneidad.

En efecto, la sentencia declara probado que el acusado realizó, desde mediados de junio de 2011 hasta el día 25 del mismo mes, continuas llamadas telefónicas al teléfono móvil de Justo , nº NUM000 , a cualquier hora del día o de la noche, así como también algunos mensajes de SMS (al menos, dos), hasta el punto de llegar a registrar el móvil de la querellante 44 llamadas perdidas el día 21 y otras 31 el día 25. Se estima igualmente acreditado que todo ello generó en la acosada Justo , el consiguiente estado de angustia y desazón. Así las cosas, el recurso, tras analizar distintos pronunciamientos jurisprudenciales en torno a las faltas citadas, de vejaciones y de coacciones, estima que la actitud pertinaz del acusado, molestando y acosando a Justo con sus insistentes llamadas telefónicas y mensajes sms, pueden considerarse como constitutivas de alguna de las dos mencionadas faltas.

TERCERO.- Según recoge la sentencia del TS de 20 de mayo de 2.002 , con cita de la STS 512/2000 de 23.3.2000 , una constante y sólida doctrina jurisprudencial, reflejada en las STC. 83/83 , 134/86 , 171/88 , 168/90 , 11/92 y 277/94, y en las sentencias de la Sala Segunda del TS. de 12.11.86 , 15.7.91 , 25.1.93 , 7.6.93 , 649/96 , 489/98 , 1176/98 , entre otras muchas, enseña que la vigencia y efectividad del principio acusatorio, del que forma parte imprescindible el derecho a ser informado de la acusación, es una de las garantías substanciales del proceso penal y en su virtud 'nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación en la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria' - STC 277/94 , con cita de las SSTC. 17/1988 , 168/90 y 47/91 - pues 'el derecho a ser informado de la acusación es indispensable para poder ejercer el derecho de defensa en el proceso penal'. La efectividad del principio acusatorio exige según la STC. 1134/86 , 'que el hecho objeto de la acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia'. A cuya condición incorpora la doctrina del TS (SS. de 10.10.86 , 28.2.87 , 10.4.89 , 25.6.90 , 7.3.91, entre otras) y también la del TC en algunas de las sentencias citadas, que el delito por el que se condena no esté castigado con pena más grave que el que fue objeto de acusación y que, aún estando castigado con pena igual o menor, exista homogeneidad entre uno y otro. En relación con esta última exigencia, se ha dicho que 'no hay indefensión si el condenado tuvo ocasión de defenderse de todos y cada uno de los elementos de hecho que componen el tipo de delito señalado en la sentencia, siendo inocuo el cambio de calificación si existe homogeneidad, entendida como identidad del bien o interés protegido, en cuanto haya una porción del acaecer concreto o histórico común en la calificación de la acusación y en la sentencia'.

Así las cosas, en el presente caso, el recurso será estimado. En efecto, los hechos fueron calificados por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de amenazas y de una falta de vejación injusta, aunque en su escrito de calificación provisional esta segunda se vinculaba al hecho de haber dirigido expresiones insultantes o humillantes tales como mala madreo puta, y no tanto a la reiteración de llamadas telefónicas por parte del acusado. Pero en el escrito provisional de la acusación particular, con igual calificación de los hechos que la mantenida por el Ministerio Fiscal, sí se formulaba una expresa referencia a las numerosas llamadas telefónicas que la sentencia considera, en tan desaforado número, generadoras de una lógica situación de angustia y desazón.

No ha existido imputación de hechos nuevos en el juicio oral, ni acusación sorpresiva generadora de indefensión en el imputado, pues éste ha conocido y podido defenderse respecto de todos aquellos que le eran imputados. Tan desaforado número de llamadas por teléfono, incluso no contestadas por la denunciante, a cualquier hora del día, es susceptible de provocar angustia, desazón, molestia y una clara afectación del ánimo de Justo , y por tanto de ser considerada una conducta vejatoria subsumible en el art. 620,2 del Código.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimandoel recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Carmen Sánchez Valenzuela, en nombre y representación de Justo , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Seis de Granada, debemos revocarla sentencia recurrida y debemos condenar y condenamosa Víctor , como autor penalmente responsable de una falta de vejación injusta prevista y penada en el art. 620,2,2º del CP , sin circunstancias modificativas, a la pena de cuatro días de localización permanente,a cumplir en domicilio diferente del de la víctima Justo , y a la prohibición de aproximación respecto de ésta, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro en que se encuentre, y en todo caso a una distancia inferior a cien metros, así como de comunicarse con ella por cualquier medio durante tres meses,así como al pago de la mitad de las costas causadas en la primera instancia, incluidas las de la acusación particular correspondientes a un juicio de faltas. Se confirma el resto de los pronunciamientosde la sentencia de la instancia. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-